Tweeter

Cour d’appel de Versailles 12ème chambre, section 1 Arrêt du 2 juin 2005

Pages Jaunes, France Telecom / Free, One Tel et autre

concurrence déloyale - contrefaçon - marques

FAITS ET PROCEDURE

En juillet 2001, la société Premier Télécoms s’est fait attribuer par la société France Telecom un numéro de téléphone audiotel pour exploiter un service d’assistance téléphonique. Elle a également demandé à la société Pages Jaunes, régisseur publicitaire de la société France Telecom et filiale de cette dernière, de l’inscrire dans les annuaires électroniques internet « pagesjaunes.fr » et « minitel 3611 » dans la rubrique professionnelle internet sous l’intitulé « Free Agence Distributeur ».

Le 5 mars 2002, il a été constaté par un huissier de justice que sur l’annuaire internet « pagesjaunes.fr », figurait l’annonce suivante :

« Free Agence Distributeur
90 rue d’Aboukier, 75002 Oparis
Mel : agenceinternet@free.fr
activité : fournisseur d’accès internet
n° à tarif spécial : 08.99.70.79.07 »

Un second constat, pratiqué le 7 mars 2002 sur l’annuaire minitel des « Pages Jaunes » a constaté qu’en tapant le mot « Free » et la rubrique internet, apparaissait pratiquement la même annonce.

La société Free est propriétaire de la marque « Free » déposée le 25 octobre 1989 pour désigner les services suivants : « service télématique grand public, messagerie conviviale, petites annonces, service de stockage, de réception et de diffusion de messages » dans la classe 38. Le signe « Free » est également la dénomination sociale et le nom commercial de la société Free.

La société Free estime avoir été victime d’agissements frauduleux et d’actes de contrefaçon de la part de la société Premier Télécoms, actes facilités par la négligence de la société Pages Jaunes.

La société One Tel dit avoir été victime des mêmes agissements, le signe One Tel n’étant pas déposé à titre de marque mais constituant la dénomination sociale et le nom commercial de cette société.

Une première saisie contrefaçon, pratiquée le 7 mars 2002 à la société France Telecom, a établi que le numéro de téléphone 08 99 70 79 07, dont était titulaire la société Premier Télécoms, avait fonctionné à partir du 3 juillet 2001 et qu’en sept mois de fonctionnement, il avait reçu 68 621 appels et avait rapporté à la société Premier Télécoms une somme de 77 485,56 € HT.

Une seconde saisie contrefaçon a été pratiquée le 18 mars 2002 au siège de la société Pages Jaunes.

Par ordonnance de référé du 12 avril 2002, le président du tribunal de grande instance de Nanterre a interdit à la société Premier Télécoms d’utiliser le signe « Free », et a ordonné à la société France Telecom d’interrompre l’accès au numéro audiotel. La société Premier Télécoms a été condamnée en outre à verser à la société Free une indemnité provisionnelle de 30 000 €.

C’est dans ces conditions que par actes des 21 et 22 mars 2002, la société Free a fait assigner les sociétés Premier Télécoms, Pages Jaunes et France Telecom devant le tribunal de grande instance de Nanterre aux fins d’obtenir réparation de son préjudice. Le 23 avril 2003, elle a assigné la Selafa MJA, en sa qualité de représentant des créanciers à la liquidation judiciaire de la société Premier Télécoms.

Par une procédure distincte, jointe par la suite à la précédente, la société One Tel a fait assigner aux mêmes fins la Selafa MJA, prise en la personne de Me P.

Par jugement du 23 février 2004, le tribunal de grande instance de Nanterre a tout d’abord jugé que la société Premier Télécoms s’était rendue coupable de contrefaçon au préjudice de la société Free en reproduisant sans autorisation sa marque pour désigner des services identiques à ceux de la marque Free.

S’agissant des actes de concurrence déloyale et parasitaire, le tribunal a constaté l’atteinte portée au nom commercial et à la dénomination sociale des sociétés Free et One Tel, la société Premier Télécoms ayant utilisé ces éléments pour faire croire aux consommateurs qu’ils s’adressaient à ces sociétés en composant le numéro audiotel figurant dans les annonces, et ceci alors que le numéro audiotel ne débouchait sur aucune communication.

Le tribunal a écarté le grief de contrefaçon formé à l’encontre de la société Pages Jaunes, celle-ci n’ayant fourni que le support de l’annonce rédigée par la société Premier Télécoms, mais il a reproché à la société Pages Jaunes de ne pas avoir procédé à des vérifications élémentaires sur les droits de la société Premier Télécoms alors que ces annonces ne mentionnaient pas le nom de cette dernière mais celui de sociétés de télécommunication notoirement connues, ce qui aurait du alerter la société Pages Jaunes.

Le tribunal a jugé qu’en ne prenant pas ces précautions, la société Pages Jaunes avait commis une faute personnelle dont elle ne pouvait être garantie par la société France Telecom.

Le tribunal a interdit à la société Premier Télécoms d’utiliser les signes « Free » et « One Tel » pour désigner des services identiques ou similaires à ceux désignés par les signes invoqués ou correspondant aux activités exploitées par les demandeurs, et a dit que la société France Telecom devrait maintenir l’interruption à l’accès au numéro 08 99 70 79 07.

Le tribunal a fixé à la somme de 60 000 € la créance de la société Free au passif de la liquidation judiciaire de la société Premier Télécoms en réparation des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et à la somme de 20 000 € la créance de la société One Tel au titre de la concurrence déloyale.

Il a condamné la société Pages Jaunes à payer à titre de dommages-intérêts à la société Free la somme de 30 000 € et à la société One Tel la somme de 10 000 €.

Il a ordonné la publication par voie de presse et sur la page d’accueil du site « pagesjaunes.fr » d’un communiqué.

Le tribunal a dit n’y avoir lieu à exécution provisoire et a condamné la Selafa MJA, mandataire liquidateur de la société Premier Télécoms à payer une indemnité de 3000 € aux sociétés Free et One Tel, et la société Pages Jaunes à leur payer une indemnité de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du ncpc.

Appelantes, les sociétés Pages Jaunes et France Telecom concluent à l’information du jugement entrepris. Elles concluent à l’irrecevabilité et au débouté des sociétés Free et One Tel, demandent à la cour de donner acte à la société Pages Jaunes de ce qu’elle a supprimé l’annonce litigieuse, et à la société Free de ce qu’elle a interrompu l’accès au numéro audiotel 08 99 70 79 07. Elles sollicitent la condamnation des sociétés intimées à leur payer une indemnité de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du ncpc.

Au soutien de leur appel, les sociétés Free et Pages Jaunes font tout d’abord valoir que la société Pages Jaunes n’a commis aucun manquement à une obligation d’origine légale, réglementaire ou conventionnelle, qu’elle a mis en place des moyens considérables pour contrôler la régularité des annonces souscrites par elle, et que son comportement est d’autant moins fautif qu’elle a aussitôt supprimé l’annonce litigieuse, à la première demande de la société Free. La société Pages Jaunes fait valoir que retenir une faute à son encontre reviendrait à lui imposer une obligation de résultat incompatible avec son rôle de régisseur de publicité.

A titre subsidiaire, la société Pages Jaunes appelle en garantie la société Premier Télécoms, conformément à ses conditions générales, et conclut à la fixation de sa créance au montant de la condamnation susceptible d’être prononcée contre elle. Elle conclut à la condamnation de la société Premier Télécoms à lui verser une indemnité de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du ncpc et demande que sa créance à l’encontre de la société Premier Télécoms soit fixée à ce même montant.

La société Pages Jaunes réfute enfin l’argumentation développée sur le fondement de l’article L 713-5 du code de la propriété intellectuelle par la société Free, laquelle lui reproche une exploitation injustifiée et préjudiciable de sa marque notoire « Free ». Elle fait valoir que cette demande est nouvelle en cause d’appel et donc irrecevable et qu’en tout état de cause elle n’est pas fondée, la société Pages Jaunes n’ayant à aucun moment fait usage de la marque « Free » pour distinguer la provenance de produits ou de services dont elle aurait assuré la commercialisation ou la promotion, ayant seulement fourni le support de l’annonce rédigée par la société Premier Télécoms, ainsi que l’a jugé le tribunal.

Intimées, les sociétés Free et One Tel concluent à la confirmation partielle du jugement entrepris et à sa réformation pour le surplus.

Les sociétés Free et One Tel, qui soulignent leur grande notoriété, font valoir que les faits de contrefaçon reprochés à la société Premier Télécoms sont établis, qu’il s’agisse de contrefaçon par reproduction, ou de contrefaçon par imitation, et qu’il y a lieu en tout état de cause d’appliquer les dispositions de l’article L 713-5 du code de la propriété intellectuelle, la marque « Free » étant une marque renommée. Elles contestent que la demande fondée sur ce texte puisse être qualifiée de nouvelle.

Elles considèrent que sont également établis les faits d’usurpation des dénominations sociales et des noms commerciaux Free et One Tel, ainsi que les faits de concurrence déloyale.

Elles insistent sur la très lourde négligence de la société Pages Jaunes qui a accepté des annonces publicitaires de façon généralisée, sans identité de l’annonceur et sans la moindre vérification. Elles soulignent que le comportement de la société Pages Jaunes favorise la dissimulation et la tromperie et que cette société ne peut se retrancher derrière ses conditions contractuelles, lesquelles sont inopposables aux tiers.

Les sociétés Free et One Tel demandent en conséquence la condamnation de la société Pages Jaunes in solidum avec la société Premier Télécoms au paiement des sommes dues à titre de dommages-intérêts aux sociétés Free (90 000 €) et One Tel (30 000 €) ainsi qu’aux mesures de publication (10 000 €).

Elles sollicitent enfin la condamnation in solidum des sociétés Pages Jaunes et de la Selafa MJA à lui payer une indemnité de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du ncpc.

Enfin, la Selafa MJA, mandataire liquidateur de la société Premier Télécoms, s’en remet à justice en ce qui concerne la qualification des actes reprochés à la société Premier Télécoms ainsi que la caractérisation des fautes reprochées à la société Pages Jaunes.

S’agissant du montant des condamnations, la Selafa MJA conteste que la société Premier Télécoms ait pu laisser croire aux consommateurs qu’ils s’adressaient directement aux sociétés Free et One Tel. Elle souligne que les faits reprochés à la société Premier Télécoms n’ont duré que du 1er février 2002 au 25 mars 2002, ou au plus tard au 5 avril 2002, et que le chiffre d’affaires réalisé concerne l’ensemble des sociétés de communication dont la notoriété de certaines d’entre elles telle la société Wanadoo, était bien supérieure à celle de la société Free.

Elle considère que le préjudice des sociétés Free et One Tel n’est donc pas établi, et conclut à leur débouté.

En ce qui concerne la publication d’un communiqué judiciaire, la Selafa MJA fait valoir que la créance des sociétés Free et One Tel a son origine dans des faits antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure collective, et que l’article L 621-40 du code de commerce s’oppose à ce qu’une condamnation puisse être prononcée à ce titre, les sociétés Free et One Tel ayant d’ailleurs déclaré leur créance de ce chef.

Elle développe la même argumentation en ce qui concerne la condamnation prononcée sur le fondement de l’article 700 du ncpc.

Elle sollicite enfin une indemnité de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du ncpc.

DISCUSSION

Sur les faits de contrefaçon et de concurrence déloyale :

Considérant que par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges, se fondant sur deux constats d’huissier réalisés les 5 et 7 mars 2002, ainsi que sur deux saisies contrefaçons des 7 et 14 mars 2002, ont jugé à bon droit qu’en reproduisant à l’identique la marque « Free » sans l’autorisation de son propriétaire, et en ajoutant à cette reproduction les mots « Agence Distributeur » pour désigner le service concerné par l’annonce litigieuse, à savoir un service de « fournisseur d’accès internet », service identique à ceux de « télématique, réception et diffusion de messages » désignés par la marque « Free », la société Premier Télécoms avait commis un acte de contrefaçon au sens de l’article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle.

Considérant par ailleurs que les signes Free et One Tel constituent le nom commercial et la dénomination sociale des sociétés Free et One Tel.

Considérant que les premiers juges ont justement estimé qu’en dissimulant son identité dans les annonces litigieuses et en faisant croire aux consommateurs qu’ils s’adressaient aux sociétés Free et One Tel en composant le numéro audiotel mentionné dans les annonces, alors que tel n’était pas le cas, la société Premier Télécoms avait ainsi profité de la notoriété de ces deux sociétés pour être destinataire du plus grand nombre possible d’appels téléphoniques et pour tromper les consommateurs au moyen d’une adresse électronique en les orientant vers un service fictif, le numéro composé n’aboutissant jamais, comme l’a constaté l’huissier de justice et ainsi qu’il résulte de l’avis du Comité de la Télématique du 30 mai 2002.

Considérant que la société Premier Télécoms a ainsi commis une faute de nature à engager sa responsabilité, et a causé aux sociétés Free et One Tel un préjudice dont elles sont fondées à demander réparation.

Considérant que la Selafa MJA, mandataire liquidateur de la société Premier Télécoms, s’en remet en justice sur la qualification des actes qui lui sont reprochés et ne développe en cause d’appel aucune argumentation nouvelle tant en ce qui concerne la contrefaçon que la concurrence déloyale.

Considérant que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a dit que la société Premier Télécoms a commis des actes de contrefaçon de la marque « Free » n°1 734 391 et de concurrence déloyale au préjudice de la société Free, ainsi que des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société One Tel.

Considérant que les faits de contrefaçon étant établis, il n’y a pas lieu de statuer sur les griefs formés au titre de l’article L 713-5 du code de la propriété intellectuelle.

Sur la responsabilité de la société Pages Jaunes :

Considérant que les premiers juges ont à bon droit jugé que la société Pages Jaunes, régisseur exclusif de publicité dans les annuaires imprimés et électroniques accessibles par minitel et internet édités par France Telecom, avait seulement fourni le support de l’annonce litigieuse, sans être l’auteur de la reproduction illicite de la marque.

Considérant qu’aucun usage illicite de cette marque ne peut lui être davantage reproché.

Considérant que la responsabilité de la société Pages Jaunes ne peut donc être retenue sur le fondement de la contrefaçon.

Considérant en revanche que si d’une manière générale, aucune obligation de résultat ne peut être mise à la charge de la société Pages Jaunes en sa qualité de régisseur de publicité, et si l’on peut donner acte à la société Pages Jaunes de ses efforts pour limiter les risques d’un usage illicite d’une marque, d’un nom commercial ou d’une dénomination sociale, il n’en demeure pas moins que, dans la présente espèce la société Premier Télécoms avait déposé une multitude de demandes identiques concernant non seulement les sociétés Free et One Tel, mais également les sociétés SFR, TPS, AOL, Bouygues, Tiscali, Freesbee, Vizzavi, Canal +, et même Wanadoo et Orange, ces deux dernières sociétés étant filiales du même groupe France Telecom.

Considérant que la société Pages Jaunes a accepté l’ordre de parution de ces annonces sans réagir ni procéder à la moindre vérification des droits de la société Premier Télécoms, alors même que ces annonces ne mentionnaient pas son nom, et que leur libellé incluait une marque, une dénomination sociale ou un nom commercial connus dans les secteurs d’activités en cause, et sur lesquels la société Premier Télécoms ne pouvait justifier d’aucun droit privatif.

Considérant que par sa négligence, la société Pages Jaunes a ainsi permis à la société Premier Télécoms de réaliser des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale préjudiciables aux sociétés Free et One Tel, quelle que soit par ailleurs la teneur de ses conditions contractuelles.

Considérant que si la société Pages Jaunes a supprimé les annonces litigieuses dès le 5 avril 2002, cette circonstance n’est pas de nature à faire disparaître le principe de sa responsabilité.

Considérant qu’ayant elle même commis une faute, la société Pages Jaunes ne peut être garantie par la société Premier Télécoms, ainsi qu’en ont décidé les premiers juges.

Sur la réparation du préjudice :

Considérant que par des motifs que la cour adopte, les premiers juges, qui ont considéré que la faute commise par la société Premier Télécoms était distincte de la faute commise par la société Pages Jaunes, ont exactement évalué le préjudice subi par la société Free du fait des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale commis par la société Premier Télécoms à la somme de 60 000 € et celui subi du fait de la société Pages Jaunes à la somme de 10 000 €.

Qu’ils ont de même fixé le préjudice subi par la société One Tel du fait de la société Premier Télécoms pour concurrence déloyale à la somme de 20 000 € et celui subi du fait de la société Pages Jaunes à la somme de 10 000 €.

Qu’ils ont en outre à bon droit prononcé une mesure d’interdiction à l’encontre de la société Premier Télécoms, et ordonné à la société France Telecom de maintenir l’interruption de l’accès au numéro 08 99 70 79 07.

Considérant en revanche que la publication d’un communiqué judiciaire par voie de presse à titre de réparation complémentaire, pour laquelle les sociétés Free et One Tel ont déclaré leur créance, a son origine dans des faits antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure collective de la société Premier Télécoms.

Que l’article L 621-40 du code de commerce s’oppose à ce qu’une condamnation puisse être prononcée de ce chef aux frais de la liquidation de la société Premier Télécoms.

Considérant en revanche que, compte tenu de la faute commise par la société Pages Jaunes, rien ne s’oppose à la publication d’un communiqué sur le site de la société Pages Jaunes et aux frais de cette dernière.

Considérant par ailleurs que les dispositions du texte précité ne s’opposent pas à ce qu’une condamnation soit prononcée sur le fondement de l’article 700 du ncpc à l’encontre de la liquidation de la société Premier Télécoms.

Considérant en conséquence que la Selafa MJA sera condamnée à payer à la société Free et à la société One Tel, chacune, une indemnité complémentaire de 1500 €.

Qu’une indemnité complémentaire d’un même montant sera également mise à la charge de la société Pages Jaunes sur le même fondement.

DECISION

Statuant publiquement et contradictoirement,

. Condamne in solidum la Selafa MJA ès qualité et la société Pages Jaunes aux dépens de l’instance.

La cour : M. Alain Raffejeaud (président), Mme Valantin et M. Chapelle (juges)

Avocats : Me Bilalian, Me Coursin, Me Baleux-Renault