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Tribunal de commerce de Paris 19ème chambre Jugement du 17 décembre 2009

Xooloo / Optenet Center, Optenet, France Telecom

bases de données - parasitisme - préjudice - reproduction - responsabilité contractuelle

FAITS

Xooloo est une entreprise française, dirigée par Mlle Aurore V. et M. Grégory V., spécialisée dans la création de bases de données permettant d’assurer la protection des mineurs sur internet.
Elle a été crée en janvier 2000.

A cette époque, les logiciels de filtrage existants comme celui développé par la société Optenet, société de droit espagnol et la Sarl Optenet Center sa filiale française de commercialisation, donnaient, aux mineurs, accès à l’ensemble des sites internet, à l’exception de ceux dont le contenu était considéré comme inapproprié pour eux, par l’analyse de mots clefs répertoriés par le logiciel.
Les mineurs avaient accès à tout, sauf à certains sites.

La société Optenet avait, en 2002, fournit à Nordnet, filiale de France Telecom un logiciel de contrôle parental de ce type.
Xooloo a pris le contre-pied de cette technique et développé, en 3 ans un logiciel basé sur une liste de sites autorisés. Les mineurs n’avaient droit d’accès qu’aux sites figurant sur une liste, dite blanche, et seulement à ces sites. Cette liste de Xooloo était dénommée « Guide Juniors »
Grâce à ce concept, Xooloo a acquis des clients dont, en 2004, Nordnet, filiale de France Telecom.

Nordnet, en combinant la liste blanche de Xooloo et le logiciel de contrôle d’Optenet créa une nouvelle version du logiciel « Securitoo » jusque là fondé uniquement sur le logiciel d’Optenet.

En 2005, le 16 novembre, les pouvoirs publics imposent aux fournisseurs d’accès de mettre, gratuitement, à disposition de leurs abonnés des systèmes de contrôle parental comportant des listes blanches et ce, avant le 31 mars 2006

La société Optenet s’est, alors, rapprochée de Xooloo pour mettre sur pieds un partenariat en vue de proposer aux fournisseurs d’accès internet, une solution complète comportant logiciels basés sur le « tout sauf » et logiciels de liste blanche. Les pourparlers échouèrent ; Optenet élabora une liste blanche et France Telecom ne renouvela pas son contrat avec Xooloo, à son échéance, le 31 mars 2007.

Xooloo qui, dès ce moment, estime qu’Optenet s’est procuré, frauduleusement, sa base de données, fait, alors, procéder à une saisie contrefaçon de droits d’auteur dans les locaux d’Optenet Center, le 6 février 2006 et assigne Optenet Center et Optenet devant le tribunal de commerce de Paris, Xooloo assigne, ensuite, en juillet 2006, un client d’Optenet en référé, pour qu’il lui soit fait interdiction d’utiliser la base de données fournie par Optenet. Elle est déboutée de cette demande par ordonnance du 27 juillet 2006.

Xooloo décide de porter plainte le 6 septembre 2006 et M. N., en tant que gérant de la société Optenet Center se trouve placé en garde à vue le 20 septembre 2006.
Le 12 février 2007, le Procureur de la République de Nanterre classe le dossier sans suite.

C’est dans ce contexte que se situe la présente instance.

PROCEDURE

Par acte du 24 février 2006, Xooloo a assigné Optenet Center et Optenet ; le 11 février 2008, Xooloo a assigné France Telecom en intervention forcée et le 20 février 2008, Mlle Aurore V. et M. Grégory V. interviennent volontairement à la cause. Après le dépôt de conclusions des 20 février, 13 juin et 31 octobre 2007, conclusions sur incident du 9 avril 2008, conclusions du 3 septembre 2008 et conclusions des 29 janvier et 26 février 2009, Xooloo, dans le dernier état de ses écritures soutenues à l’audience de 24 septembre 2009 demande, au tribunal, en association avec Mlle Aurore V. et M. Grégory V. de :

A titre principal,
– Condamner, in solidum les sociétés Optenet Center, Optenet et France Telecom à payer la somme de 14 145 000 € à titre de dommages et intérêts,

A titre subsidiaire,
– Condamner, in solidum les sociétés Optenet Center, Optenet et France Telecom à lui payer la somme de 145 000 € à titre de dommages et intérêts,

En tout état de cause,
– Débouter les défenderesses de toutes leurs demandes,
– Faire interdiction aux sociétés Optenet, Optenet Center et France Telecom de faire usage de la base de données Xooloo, sous astreinte de 10 000 € par jour de retard, passé le délai de 10 jours calendaires à compter de la signification du jugement à intervenir,
– Ordonner la publication d’un extrait du jugement à venir, pendant une durée de 30 jours consécutifs, dans trois publications au choix de Xooloo et dans la limite de 6000 € par publication, ainsi qu’en haut de la page d’accueil pendant une durée de trente jours des sites internet d’Optenet, Optenet Center et France Telecom,
– Condamner les mêmes à payer à Mlle Aurore V. la somme de 12 000 €,
– Condamner les mêmes à payer à M. Grégory V. la somme de 76 000 €,
– Ordonner l’exécution provisoire du jugement,
– Condamner, in solidum, les sociétés Optenet, Optenet Center et France Telecom aux entiers dépens, en ce compris les frais d’huissier et de constats de l’Agence pour la Protection des programmes,
– Condamner, in solidum, les sociétés Optenet, Optenet Center et France Telecom au paiement à la société Xooloo de la somme de 55 000 € à titre de l’article 700 du cpc.

Par conclusions de 20 septembre 2006, 7 mars et 13 juin 2007, conclusions d’incident du 9 avril, conclusions du 26 novembre 2008, du 26 février et 24 septembre 2009, régularisées à l’audience du même jour, Optenet et Optenet Center demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures de :

Après jonction des instances 06/015905 et 08/010599,
– Débouter la société Xooloo et ses dirigeants de l’ensemble de leurs demandes,
– Condamner, in solidum, la société Xooloo et ses dirigeants, Mlle Aurore V. et M. Grégory V. à verser à la société Optenet la somme de 500 000 € à titre de dommages-intérêts,

A titre subsidiaire, si le tribunal devait faire droit à tout ou partie des demandes de la société Xooloo, de Mlle Aurore V. et de M. Grégory V. et ordonner l’exécution provisoire de la décision, il lui est demandé de :
– Subordonner l’exécution provisoire au versement des sommes par les demandeurs entre les mains d’un séquestre, en application de l’article 517 du code de procédure civile,
– Condamner Xooloo à verser à Optenet la somme de 394 951,43 €, sauf à parfaire, au titre de l’article 700 du cpc,
– Condamner Xooloo en tous les dépens.

Par conclusions du 29 janvier 2009, France Telecom demande au tribunal de :
– Débouter Xooloo de toutes ses demandes à son égard,
– Dire les consorts V. irrecevables en leurs demandes et subsidiairement mal fondés et les en débouter,
– Condamner in solidum, Xooloo et les consorts V. à payer à France Telecom la somme de 15 000 € au titre du caractère particulièrement abusif de la procédure à son encontre,

En tout état de cause,
– Condamner la société Optenet à relever et garantir la société France Telecom de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre du fait des agissements d’Optenet,
– Condamner, in solidum, la société Xooloo et les consorts V. à payer à France Telecom la somme de 30 000 €, au titre de l’article 700 du cpc,
– Condamner, in solidum, la société Xooloo et les consorts V. aux dépens.

A l’issue des débats, le tribunal a mis l’affaire en délibéré et dit que le jugement serait prononcé le 17 décembre 2009.

MOYENS

Xooloo expose qu’une saisie contrefaçon a permis de constater que 100% de la partie non cryptée de sa liste blanche avait été récupérée, à distance et en secret par Optenet au moyen d’un logiciel d’aspiration et qu’Optenet avait également accès à la partie cryptée de sa base de données.

A l’appui de ses dires Xooloo apporte les preuves suivantes :
– Deux rapports d’expertises effectué par l’Agence pour la protection des programmes ont permis de démontrer que 63,5% des noms de domaine et 41,91% des adresses URL fournis par Optenet à son client Club internet étaient identiques à ceux figurant dans la liste blanche de Xooloo, mais que les adresses pièges et exotiques spécialement choisies par Xooloo pour marquer sa base de données apparaissaient dans la base d’Optenet. La contrefaçon était, donc, établie.
– Une enquête de police du 23 novembre 2006, a révélé qu’à l’insu de Xooloo, Nordnet fournissait, décryptée à Optenet, la base de données « Guide Juniors » France Telecom, en dépit des alertes émises par Xooloo, n’a rien fait pour remédier à cette situation et a, ainsi, permis les agissements parasitaires et contrefaisants de la part d’Optenet
– De nombreux courriels prouvent qu’Optenet ne possédait pas de liste blanche pour enfants en 2005, mais qu’elle en possède une de 3000 URL en mars 2006 ; il faut noter la contradiction fondamentale d’Optenet qui affirme, d’une part, qu’elle propose des listes blanches depuis longtemps et d’autre part indique qu’elle a développé, suite au refus de Xooloo de collaborer avec elle, sa propre liste blanche en quelques semaines. En fait, ce qu’Optenet appelle « listes blanches » avant 2006, n’a rien à voir techniquement avec la liste blanche de Xooloo. La meilleure preuve est que suite à l’injonction du ministère le 16 novembre 2005, Optenet a cherché, par tous les moyens à s’en procurer une établie sur le même principe que celle de Xooloo.
– Xooloo a mis trois ans pour constituer sa base alors qu’Optenet ne mettra que quelques semaines.
– Xooloo s’est également retrouvée dans l’impossibilité de s’aligner sur les conditions commerciales de dumping proposées par Optenet à Telecom Italia, par exemple, confirmant ainsi les actions de parasitisme d’Optenet. Autre exemple, il est apparu que la société Optenet avait livré une liste blanche au fournisseur d’accès Club Internet, en quelques semaines seulement et sans coût supplémentaire par rapport à une proposition initiale d’un logiciel de filtrage sans liste blanche.
– l’intégralité de la partie non cryptée de la base de Xooloo a été « aspirée » par Optenet, les 5 et 6 janvier 2006, Xooloo a fait constater par des agents assermentés de l’Agence pour la protection des programmes que sa base non cryptée avait été « aspirée » le 24 novembre 2005. En vertu d’une ordonnance du TGI de Paris, en date du 15 janvier 2006, un huissier de justice a révélé que la société Optenet était l’auteur de l’aspiration et du téléchargement de la base de Xooloo. Le 2 février 2006, Xooloo était autorisée effectuer une saisie contrefaçon de la base de données telle qu’accessible dans les locaux d’Optenet. Monsieur N. dirigeant d’Optenet a admis, à cette occasion, avoir procédé à l’extraction de la base de données de Xooloo. Cette saisie contrefaçon est tellement gênante pour Optenet qu’elle en demande la nullité.
– Il ressort de l’audition de M. U., directeur des opérations techniques de Nordnet, réalisée par la police le 23 novembre 2005 que Nordnet fournissait, en clair, la base de données cryptée de Xooloo à Optenet, à charge pour elle de la crypter à nouveau. Cette possibilité donnée par Nordnet à Optenet, est en contradiction avec le contrat liant Wanadoo et Xooloo. Il apparaît que dès juin 2006, France Telecom ne pouvait ignorer le pillage dont était victime Xooloo. Elle continuera, cependant à fournir la base de données décryptée de Xooloo à Optenet jusqu’à la fin du contrat liant Xooloo et France Telecom. En fait, France Telecom et Optenet avaient dès le début de l’année 2006 le dessein d’évincer Xooloo, comme le prouve un courriel du 13 janvier 2006 échangé entre Optenet et Nordnet.
– Xooloo a fait constaté par un expert de l’Agence pour la protection des programmes qu’il était possible, en 2008 de télécharger sur le site de France Telecom le logiciel Optenet intégrant la base de données Xooloo dans sa dernière version, installée avant le 31 mars 2007, date de la fin de la coopération contractuelle entre Xooloo et France Telecom.

Après ces éléments de preuve, Xooloo expose, qu’en droit, la reproduction de la base de données constitue une violation de son droit d’auteur.
Le gérant d’Optenet Center, M. N. ne peut démontrer que l’aspiration de la base de données à laquelle il a procédé s’analyse comme un acte de copie privé. Il a réalisé cet acte dans le cadre de son activité professionnelle et sa copie a été parfaitement ciblée sur le seul « Guide Junior » de Xooloo et non sur l’ensemble du site Wanadoo.

La reproduction de la base de données constitue une violation du droit sui generis sur les bases de données en ce que sa constitution, la présentation et les vérifications dont elle fait l’objet procèdent d’un investissement substantiel, conformément à la position adoptée par la Cour de Justice.

Enfin, Optenet a commis des actes graves de concurrence déloyale Optenet s’est présentée à certains opérateurs comme le fournisseur d’une solution intégrant la liste blanche de Xooloo. Puis, voyant qu’elle ne pouvait parvenir à un accord avec cette dernière s’est targuée de pouvoir, dans un temps record, offrir une base alternative, sans supplément de prix, dévalorisant ainsi le travail et l’investissement de Xooloo.

Xooloo a saisi Monsieur Lipki, Expert agréé par la Cour de Cassation qui a évalué le préjudice de Xooloo à 14 145 K euros, selon l’approche des gains marqués. Quant au total des investissements de Xooloo pour la création de sa liste blanche, il s‘élève à 1 861 604,05 € attesté par expert comptable.

Pour conclure, Xooloo explique que les agissements d’Optenet, Optenet Center et France Telecom ont brisé net son développement et qu’il convient de réparer ce préjudice par le paiement de la somme de 14 145 KE.
De même, il convient, de faire droit aux demandes des deux dirigeants de Xooloo qui ont été privés d’une partie des rémunérations que leur aurait procurées le développement prévisible de Xooloo, sans les agissements des défendeurs.

L’exécution provisoire est demandée par Xooloo, ainsi que le publication d’extraits du jugement, compte tenu des actes de concurrence déloyale et des actes de dénigrement d’Optenet à l’encontre de Xooloo.

Optenet et Optenet Center répliquent que Xooloo ne rapporte pas la preuve qu’Optenet aurait aspiré la perte cryptée de la base de Xooloo. La saisie-contrefaçon pratiquée le 9 février 2006 est entachée de nullité. Les éléments constatés lors des opérations de saisie, notamment la présence du portail enfants dans l’ordinateur de M. N. doivent être écartés des débats et ne sont plus admissibles à titre de preuve.

Les adresses sentinelles présentées par Xooloo comme constituant la signature de sa base de données n’ont aucun caractère probant, car rien ne prouve qu’elles n’aient pas été ajoutées par Xooloo dans sa propre base, après le déclenchement de la procédure.

Les constats de l’Agence pour la Protection des Programmes ne sont pas conformes aux prescriptions de la Cour de Justice des Communautés Européennes et un expert désigné par Optenet à calculé que les pourcentages de similitudes entre les deux bases de Xooloo et Optenet ne sont pas de 70% ou de 40% (selon que l’on compare des adresses URL ou des noms de domaine) mais en réalité de 8% ou de 11%.

Xooloo présente certaines adresses comme n’ayant aucune raison de se retrouver, à la fois dans le projet de portail en cours d’élaboration chez Optenet et dans le portail enfants de Xooloo, saisis le 9 février 2006. Optenet démontre avoir déjà intégré ces adresses dans sa propre base de données avant le 26 novembre 2005, date à laquelle M. N. a aspiré le portail enfants de Xooloo.

D’autre part les actes commis par le gérant de la société Optenet Center ne sauraient engager solidairement la société espagnole Optenet, dans la mesure où il n’existe aucun lien juridique entre les deux sociétés.
S’agissant d’Aurore et Grégory V., Optenet indique qu’ils n’ont pas d’intérêt à agir, dans la mesure où leur préjudice allégué n’est pas distinct de celui de Xooloo.

Sur les demandes reconventionnelles qu’elles formulent Optenet et Optenet Center constatent qu’elles ont été victimes d’une entreprise de dénigrement qui ne pourra être réparée que par des dommages et intérêts.

France Telecom réplique à son tour que le contrat signé entre France Telecom et Xooloo avait pour but de convenir des conditions dans lesquelles le « Guide Junior » de Xooloo serait intégré à la solution de contrôle parental qu’Optenet offrait depuis 2001 à France Telecom et sa filiale Nordnet via l’utilisation de son logiciel.

Le tribunal ne pourra que constater que jamais Xooloo ne conteste que le « Guide Junior » ait bien été systématiquement crypté lors de la mise à disposition des clients.
Dès que France Telecom a appris l’assignation lancée contre Optenet, elle mettait en garde cette dernière contre les conséquences d’une faute éventuelle de sa part.
Le contrat entre France Telecom est arrivé à échéance le 31 mars 2007 et n’a pas été renouvelé ; France Telecom n’a, donc, pas rompu le contrat comme veut le faire croire Xooloo. De plus, France Telecom a dû mettre Xooloo en demeure, le 27 janvier 2009 de cesser de se vanter d’avoir Orange comme client, deux ans après la fin du contrat.

L’assignation de France Telecom, deux ans après l’assignation d’Optenet, alors même qu’aucun élément nouveau n’est intervenu depuis le classement sans suite ordonné par le Parquet du TGI de Nanterre, le 12 février 2007, apparaît comme soudaine et injustifiée. Les services de polices spécialisés ont, en effet conclu au fait que « ni l’infraction d’intrusion sur une base de données, ni celle d’atteinte à un droit de propriété intellectuelle ne semblent avérés. »
France Telecom qui conclut sur l’absence de faute de sa part, constate également l’irrecevabilité des demandes formulées par les consorts V.

DISCUSSION

Sur la compétence du tribunal

A l’ouverture de l’audience le tribunal soulève la question de sa compétence, compte tenu de moyens juridiques fondés sur le code de la propriété intellectuelle invoqués par les parties.
Après débat contradictoire, le tribunal prend acte que les parties ne soulèvent pas l’incompétence du tribunal de commerce de Paris et que l’examen de l’affaire sur le fond peut être entrepris.

Sur la jonction des causes

Au visa de l’article 367 du code de procédure civile et compte tenu de leur connexité, Ie tribunal ordonnera la jonction des causes n°2006015905 et 2008010599

Sur la nullité de la saisie-contrefaçon pratiquée le 9 février 2006

Optenet et Optenet Center demandent, in limine litis, de déclarer nulle les constatation résultant de la saisie contrefaçon résultant de l’ordonnance du Président du tribunal de grande instance de Paris en date du 2 février 2006, au motif que l’assignation, au fond, de 24 février 2006, se fonde exclusivement sur une violation des articles L.341-1 et suivants du cpi alors que la saisie a été effectuée au visa de l’article L.332-4 du cpi. Pour les deux sociétés, cette divergence de fondement juridique entre la saisie-contrefaçon et l’action au fond entraîne la nullité des opérations de saisie-contrefaçon et donc le rejet des débats des éléments constatés lors de ces opérations ainsi que de tous constats ou rapports subséquents se fondant sur ces éléments.

Attendu que cette demande est présentée, in limine litis avant tout débat au fond, le tribunal la dira recevable

Mais, sur son mérite,
Attendu que suite à l’ordonnance autorisant la saisie celle-ci n’a pas fait l’objet dans les 30 jours d’une demande de mainlevée des éléments saisis, en application de l’article L.332-2 du Code de la propriété intellectuelle,

Attendu qu’au vu de premières constatations tendant à laisser penser que sa base de données avait été aspirée par un concurrent éventuel, Xooloo avait un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un éventuel litige, le tribunal constate que Xooloo était fondée à demander une saisie-contrefaçon.

Attendu qu’au vu des preuves obtenues, Xooloo pouvait engager son action au fond sur les moyens de fait et de droit qui lui semblaient alors pertinents et qui pouvaient être différents, s’agissant des moyens de droit, du fondement juridique, avancé pour obtenir la saisie-contrefaçon, sans pour autant causer un grief aux défendeurs, le tribunal dira que l’exception de nullité soulevée par Optenet et par Optenet Center n’est pas fondée et les en déboutera,

Sur le fond

Attendue Xooloo soutient que c’est grâce à la complicité de France Telecom que Optenet a pu se procurer la partie cryptée de sa base de données, il convient d’examiner si le contrat liant Xooloo et Wanadoo, filiale de France Telecom, via Nordnet, autre filiale de France Telecom, permettait ou non l’accès d’ Optenet à la partie cryptée de la base de Xooloo.

Sur le contrat liant Wanadoo et Xooloo

Attendu que dans le contrat signé le 8 juillet 2004, le fournisseur d’accès, en l’occurrence Wanadoo, « se porte fort du respect du présent contrat par la société Nordnet »,

Attendu que France Telecom assume dans la cause les responsabilités de Wanadoo, le tribunal examinera si France Telecom n’a pas commis de faute dans l’application du contrat,

Attendu que l’article 8- confidentialité stipule :
« Chacune des parties s’engage à mettre en oeuvre les moyens appropriés pour garder le secret le plus absolu sur les informations et documents confidentiels et touchant notamment le savoir-faire du Prestataire (à savoir Xooloo) et auxquels elle aurait accès à l’occasion de l’exécution des prestations objet du présent Contrat.
L’obligation se poursuivra après l’exécution du présent Contrat. »

Attendu que, dans ce cadre, seuls Wanadoo et/ou sa filial Nordnet pouvaient avoir accès aux données cryptées fournies par Xooloo et que nulle part, dans le contrat figure une quelconque mention d’Optenet, il faut, donc, comprendre que l’intégration du Guide Junior de Xooloo, dans le produit Securitoo, composé de la liste blanche de Xooloo et du logiciel fournit par Optenet dans le cadre du contrat qui la liait Wanadoo depuis 2002, devait être réalisée par Nordnet,

Attendu, de façon surabondante que « le Fournisseur d’Accès à internet s’interdit directement ou indirectement, de réaliser toute autre opération et notamment toute utilisation, reproduction, cession, concession, diffusion, ou transfert de la base de données, du moteur de recherche et de l’annuaire de sites mises à sa disposition par le Prestataire qui en demeure seul propriétaire »,

Attendu qu’il n’en a pas été ainsi, puisque France Telecom a admis qu’en fait c’était la société Optenet et non Nordnet, comme prévu au contrat, qui réalisait l’intégration de la base cryptée de Xooloo dans le produit Securitoo comme le confirme implicitement Optenet dans un courrier adressé à France Telecom le 1er février 2007 « nous tenons à vous confirmer que ni Optenet société ni son distributeur français, la société Optenet Center, n’ont procédé à une quelconque utilisation du contenu du Portail internet Guide Junior » et des listes blanches élaborées par Xooloo, hébergées par Nordnet et protégées par cryptage, à des fins étrangères à l’exploitation du logiciel de filtrage Securitoo, au sein desquels ce portail et ces listes sont intégrées »,

Attendu que France Telecom n’apporte pas la preuve qu’elle avait reçu l’autorisation de Xooloo pour fournir à Optenet la base cryptée de Xooloo, le tribunal dira qu’en agissant ainsi, France Telecom a eu une application fautive du contrat, qu’elle s’est mise en contradiction avec l’article L.342-1 du code de la propriété intellectuelle et que les moyens présentés par France Telecom pour démontrer qu’elle a exigé d’Optenet des garanties de confidentialité sont inopérants,

Sur la titularité des droits de Xooloo sur sa base de données

Attendu que sans être sérieusement contredite, il apparaît que Xooloo a développé une base de données originale, le « Guide Junior » dont France Telecom lui reconnaît, d’ailleurs, la propriété et dont Optenet reconnaît l’originalité à la page 16 de ses écritures : «Optenet avait déjà l’habitude d’interfacer sa solution avec le portail de Xooloo, dans le cadre du système Securitoo. Il lui a semblé plus simple, dans un premier temps, d’encourager Xooloo à proposer son portail à ses clients et prospects, auxquels elle fournirait, de son côté, le reste de la solution de contrôle parental. »

Attendu que Xooloo a organisé de façon systématique, dans sa base de données les sites accessibles aux enfants et bénéficie de ce fait d’un droit sui generis sur sa base,

Attendu que Xooloo a investi pour créer ce portail enfants des sommes dont le montant est, certes, contesté par les sociétés défenderesses, mais qui au vu des comptes de Xooloo peut être qualifié d’important, pour une société crée en 2000, par des personnes physiques, il s’ensuit que Xooloo peut bénéficier de la protection instaurée par l’article L341-1 du cpi et des dispositions de l’article L342-1 du dit code, sans qu’il y ait lieu pour ce faire, de distinguer la partie cryptée et la partie non cryptée du dit portail,

Attendu que pour en refuser le bénéfice à Xooloo, Optenet considère que l’extraction faite par M Alberto N., de la partie non cryptée du portail enfant de Xooloo à l’aide d’un logiciel adapté ne constitue pas une extraction substantielle répétée, au sens de l’article L.342-1, puisqu’elle a été réalisée en une seule fois, (sic)

Attendu qu’Optenet continue sa démonstration en précisant que M. Alberto N. n’a réalisé cette extraction que pour son usage personnel et que si cette pratique était considérée comme répréhensible « cela reviendrait interdire à tout utilisateur du portail enfants la faculté de naviguer librement sur les sites internet répertoriés dans ce portail sans être connectés, ce qui est difficilement concevable »

Attendu qu’ Optenet conclut que de toute façon, « les actes commis par le gérant de la société Optenet Center ne sauraient engager solidairement la société espagnole Optenet, dans la mesure où il n’existe aucun lien juridique entre les deux sociétés », le tribunal constate que quelque soit l’intention de M. Alberto N., il n’est pas établi qu’il ait commis une faute en utilisant des produits d’aspiration à la disposition d’un public averti,

Attendu qu’il est établi qu’Optenet Center n’est qu’une société de commercialisation, en France, sans aucun moyen technique de conception de logiciels et que les logiciels pour lesquels elle cherche des clients sont fabriqués par Optenet, que le système Securitoo est mis en oeuvre par Optenet le tribunal mettra Optenet Center hors de cause,

Sur le pillage éventuel de la base cryptée de Xooloo et sur l’éventuel parasitisme subséquent

Attendu qu’il est établit qu’Optenet a eu accès à l’ensemble de la base de données de Xooloo, il y a lieu d’examiner si cette société a utilisé les éléments de la base de données de Xooloo, à son profit,

Attendu que la Brigade (BCRCIA) mandatée dans le cadre du dépôt de plainte de Xooloo, conclut le 4 décembre 2006 que l’infraction d’intrusion sur une base de données, ni celle d’atteinte à un droit de propriété intellectuelle ne semble avérées »

Mais attendu que cette opinion résulte essentiellement des considérations suivantes « L’infraction d’intrusion sur une base de données ne semble pas matérialisée pour deux raisons la première est que l’aspiration faite par Monsieur N. n’a porté que sur la partie visible du « guide junior » de Xooloo. La deuxième raison est que si Optenet le voulait vraiment, ces concepteurs avaient la possibilité de récupérer la base de données cryptée de Xooloo par le biais des serveurs de Nordnet, puisque eux-mêmes assemblent la base de donnée cryptée du Guide Junior à leur logiciel », Confirmant, par la même, la faute contractuelle de France Telecom et les possibilités offertes à Optenet de copier la partie cryptée de la base,

Attendu qu’il y a lieu de rechercher si Optenet a utilisé cette faculté ce que l’enquête pénale n’a pas clairement ni démontré ni infirmé,

Attendu que Monsieur V. expert consulté à la demande de la société Optenet le 25 février 2009 trouve, selon la méthode préconisée par la Cour de Justice des Communautés Européennes, un taux de similitude de 15,56% entre la base non cryptée du portail enfants de Xooloo saisi le 9 février 2009 et la base non cryptée d’Optenet saisie en date du 4 avril 2006,

Attendu que ce taux ne lui paraît pas quantitativement substantiel,

Attendu que lorsqu’il compare la totalité de la base Xooloo à la partie non cryptée de la base Optenet, il obtient un taux de similitude de 8,06%,

Mais attendu qu’il eut été plus pertinent de comparer ce qui était comparable, à savoir les deux bases cryptées et non cryptées ce que Monsieur N. était, apparemment capable de faire et ce qu’il n’a pas fait, il est difficile de mettre en évidence des taux de recouvrement significatifs puisque Optenet, commanditaire de l’étude, n’a pas fait procéder à l’analyse de sa base cryptée et il faut, donc, chercher des indices qui soient probants,

Attendu que, sans être démentie, l’Agence pour La Protection des Programmes sollicitée car Xooloo trouve, dans la base non cryptée d’Optenet du 4 avril 2006, tel qu’indiqué dans son constat du 4 avril 2006, onze adresses « exotiques » et « techniques » qui proviennent de la base cryptée de Xooloo et cinq adresses que l’on peut qualifier de sentinelles issues de la base cryptée de Xooloo, le tribunal compte tenu du fait que Optenet, de son propre aveu ne disposait pas de l’équivalent, du Guide Junior, début 2006, qu’elle a réalisé un produit concurrent en moins de trois mois, alors que Xooloo avait mis plusieurs années à le construire, dira que de sa base en avril 2006, Optenet avait copié des données extraites de la partie cryptée de la base de Xooloo, à laquelle il est établi qu’elle avait accès, dans des proportions qui ne peuvent être précisées avec certitude, mais qui témoignent d’une volonté significative d’utiliser, frauduleusement, la base de données d’un concurrent,

Sur l’accusation de parasitisme de la part de Xooloo, à l’encontre d’Optenet

Attendu qu’il est établi qu’Optenet a vendu ses solutions de contrôle parental dès la fin mars 2006 à des prix très inférieurs à ceux pratiqués par Xooloo qui avait la nécessité de rentabiliser ses investissements, le tribunal constate qu’Optenet s’est livrée à des actions de parasitisme à l’encontre de celle-ci,

Sur la réparation des préjudices subis par Aurore et Grégory V.

Attendu que les consorts V. ne justifient pas de préjudices distincts de ceux subis par Xooloo et que leur manque à gagner sera réparé dans le cadre des dommages et intérêts qui seront accordés à Xooloo, le tribunal les déclarera irrecevables dans leurs prétentions et les déboutera de toutes leurs demandes,

Sur la réparation des préjudices subis par Xooloo

Attendu que, d’une part le contrat France Telecom n’a pas été renouvelé en mars 2007,

Attendu, surtout que Xooloo n’a pas été capable de concrétiser certains contrats en 2006, en raison des prix pratiqués par Optenet, notamment avec Telecom Italia, société pour laquelle les deux sociétés étaient en concurrence, le tribunal dira qu’il y a un lien étroit entre les fautes évoquées plus haut et le préjudice subi par Xooloo,

Attendu que depuis sa date de création, Xooloo a consacré l’essentiel de ses moyens à l’élaboration et au développement de sa liste blanche et que l’expert mandaté par elle au vu des chiffres fournis par l’expert comptable de Xooloo évalue à 1 061 604,05 € l’ensemble des dépenses au titre de la création et de la gestion de la liste entre 2000 et 2005 inclus, le tribunal considérera que ce montant constitue l’économie réalisée par Optenet pour être capable d’offrir en trois ou quatre mois une base concurrente de celle de Xooloo,

Attendu que l’expert qui ne chiffre pas le montant du préjudice d’image, mais qui estime que Xooloo était la seule, en 2006, à disposer de la technologie voulue par le ministère et qu’elle a été privée d’une espérance de gains par les agissements d’Optenet évalue le cumul actualisé de résultats d’exploitation après impôts à 14 145 K €, pour les années 2006-2012,

Mais attendu qu’il est peu probable, sur un marché aussi concurrentiel que Xooloo ait pu profiter, seule, pendant très longtemps de son avance technologique initiale et sur la base des travaux de l’expert, le tribunal retiendra une somme de 2000 K€ correspondant à un résultat théorique sur environ deux ans comme montant du préjudice de Xooloo, au titre de son manque à gagner mais ne retiendra pas, non plus, à l’instar de l’expert, un montant spécifique pour le préjudice lié à l’image de Xooloo qui ne fournit pas d’éléments probants pour en permettre l’évaluation et qui sera réparé par l’octroi à Xooloo de la possibilité de faire paraître trois insertions dans des publications de son choix, aux frais des parties succombantes.
Sur l’interdiction sous astreinte d’utiliser la base de Xooloo

Attendu que trois ans après les faits et considérant que les bases de données de contrôle parental doivent être actualisées, en permanence, le tribunal dira que la demande de Xooloo n’a plus de portée économique réelle et, en conséquence, déboutera cette dernière de sa demande à ce titre.

Sur les parties succombantes

Attendu que la faute initiale ayant permis l’utilisation frauduleuse de la base cryptée de Xooloo incombe à France Telecom,

Attendu que la société éditrice de logiciels est Optenet, le tribunal par application de l’article 1202 du code civil dira que les condamnations seront supportées, in solidum, par les deux sociétés, Optenet et France Telecom sans qu’il y ait lieu de chercher à chiffrer les préjudices résultant de responsabilités séparées,

Sur l’article 700 du CPC et les dépens

Attendu que l’équité commande que Xooloo soit indemnisée pour les frais irrépétibles qu’elle a dû exposer pour faire valoir ses droits, le tribunal condamnera, in solidum, les parties défenderesses à lui payer la somme de 55 000 €, par application des dispositions de l’article 700 du cpc, les condamnera sous la même solidarité aux dépens et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des parties que le tribunal considère comme inopérants ou mal fondés, il sera statué en ces termes ;

Sur l’exécution provisoire

Attendu, compte tenu de l’ancienneté de la cause, qu’il est nécessaire pour elle que Xooloo puisse entrer en possession de ce qui lui est dû et que Xooloo a été privée de trésorerie par les agissements de France Telecom et Optenet, l’exécution provisoire sera ordonnée, sans garantie, sauf en ce qui concerne les publications dans la presse qui constituent des mesures irréversibles,

DECISION

. Condamne, in solidum, la société France Telecom et la société Optenet aux dépens,

Le tribunal : Mme Maurice-Regniez (président), M. Sevray (président), MM. Kerfourn, Delorme et Schoenahl (juges)

Avocats : Me Alain Weber, Me Charles Edouard Renault, Me Berland Basnier, Me Alexandre Limbour

Notre présentation de la décision