Imposer une marque ou un fournisseur de progiciel dans un marché public n’est pas chose rare, bien que ce soit prohibé par l’article 6 du code des marchés publics. Nexedi, un éditeur français de logiciels sous licence libre GPL, proposant des solutions alternatives aux produits dominants du marché des ERP n’a pas laissé passer cette irrégularité et a porté l’affaire devant le tribunal administratif de Lille. Par une ordonnance de référé du 29 décembre 2010, le juge a prononcé l’annulation du marché public de l’Agence de l’eau Artois-Picardie visant explicitement Oracle et son progiciel Business Objects. Il a retenu que l’appel d’offres était susceptible de léser Nexedi car il l’aurait obligé à des développements supplémentaires, pour y répondre en « respectant des exigences techniques illégales » et il a condamné la personne publique à verser 1 200 € à Nexedi.

L’article 6 – IV du code des marchés publics interdit de citer, dans les spécifications techniques, un procédé, une marque, un brevet ou autres technologies « dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits ». C’est bien ce que reprochait Nexedi qui avait mis en place un ERP fonctionnant avec d’autres solutions que celles basées sur Oracle. Le fait de nommer cet éditeur dans ce marché exclut son challenger français du marché, le dissuadant de présenter une offre. Comme la plupart des règles, cet article comporte une exception. Il prévoit que « une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas ou une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent » ». Or, la personne publique en cause n’établit pas que l’objet du marché n’aurait pas été possible sans faire appel à Oracle et que les produits de ce dernier sont les seuls à répondre à ses besoins. Et le fait d’envisager dans une annexe « Argumentation et/ou commentaires et/ou solution alternative » ne peut être regardé comme une faculté laissée aux candidats de déroger aux prescriptions techniques inscrites dans le cahier des clauses particulières, en raison de la « rédaction impérative et sans ambiguïté de ces dernières », a estimé le tribunal.

Il aurait par ailleurs suffit d’introduire la mention « ou équivalent », comme l’admet le code des marchés publics, pour permettre une éventuelle concurrence et éviter de s’exposer à une annulation du marché. Mais l’Agence de l’eau ne s’était pas donné cette peine.