Conseil de la concurrence Décision du 12 décembre 2012

Autorité de la concurrence / Bang & Olufsen

concurrence - distribution sélective - interdiction - internet - justification - restriction - ventes

CONSTATATIONS

A. La procédure

1. Par lettre du 20 février 2002 enregistrée sous le numéro 02/0030 F, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a, en application des dispositions de l’article L. 462-5 du code du commerce, saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution sélective de matériels hi-fi et home cinéma. La saisine s’appuyait sur un rapport d’enquête réalisé par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), en date du 10 août 2001.

2. Ce rapport d’enquête a dénoncé notamment la limitation, voire l’interdiction, faite par les sociétés Bang & Olufsen France, Bose, Focal JM Lab et Triangle Industries à leurs distributeurs agréés de vendre leurs produits par internet.

3. Devant le Conseil de la concurrence, les sociétés Bose, Focal JM Lab et Triangle Industries ont proposé en 2006 des engagements afin de répondre aux préoccupations de concurrence relevées par la rapporteure.

4. Bang & Olufsen France n’ayant pas proposé d’engagements, le rapporteur général a procédé, par décision du 24 janvier 2006, à la disjonction du dossier n° 02/0030 F en deux saisines, la première sous le numéro 02/0030-1 F relative à des pratiques mises en œuvre par des sociétés du secteur de la distribution sélective de matériels hi-fi et home cinéma et la seconde sous le numéro 02/0030-2 F, devenu le numéro 06/0043 F, relative à des pratiques mises en œuvre par la société Bang & Olufsen dans le même secteur.

5. Par décision n° 06-D25 du 5 octobre 2006 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution sélective de matériel hi-fi et home cinéma, le Conseil de la concurrence a accepté les engagements des trois sociétés précitées et les a rendus obligatoires en application du I de l’article L. 464-2 du code de commerce.

6. Par décision n° 08-D25 du 29 octobre 2008 rendue dans une autre affaire, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques, le Conseil de la concurrence a conclu que l’interdiction faite par la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique à ses distributeurs agréés de vendre par internet constituait une restriction de la concurrence contraire aux dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce et de l’article 81 du traité instituant la Communauté européenne [devenu article 101 du TFUE].

7. Le 24 décembre 2008, la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique a formé un recours en annulation et en réformation contre cette décision devant la cour d’appel de Paris. Dans le même temps, elle a demandé au premier président de la cour d’appel de Paris de prononcer le sursis à l’exécution de la décision. Par ordonnance du 18 février 2009, le premier président de la cour d’appel de Paris a accédé à cette dernière demande (n° 2009/01119). Le 29 octobre 2009, la cour d’appel de Paris a, ensuite, sursis à statuer en posant la question préjudicielle suivante à la Cour de justice de l’Union européenne :
« [L] ‘interdiction générale et absolue de vendre sur internet les produits contractuels aux utilisateurs finals imposée aux distributeurs agréés dans le cadre d’un réseau de distribution sélective constitue[-t- elle] effectivement une restriction caractérisée de la concurrence par objet au sens de l’article 8] paragraphe 1 du traité CE échappant à l’exemption par catégorie prévue par le Règlement n°2790/1999, mais pouvant éventuellement bénéficier d’une exemption individuelle en application de l’article 81, paragraphe 3, du traité CE » ? (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, n° 2008/23812, p. 15)

8. En raison de ce renvoi préjudiciel, les services de l’Autorité ont suspendu l’instruction du dossier n° 06/0043 F.

9. La Cour de justice s’étant prononcée sur la question préjudicielle de la cour d’appel de Paris par un arrêt en date du 13 octobre 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C-439/09, non encore publié au recueil), l’instruction du dossier n° 06/0043 F a été reprise.

10. Le 13 mars 2012, la rapporteure générale de l’Autorité de la concurrence a adressé une notification de griefs aux sociétés Bang & Olufsen France et Bang & Olufsen A/S, à la suite de laquelle les parties ont présenté des observations.

11. Le 11 juillet 2012, conformément à l’article L. 463-2 du code de commerce, un rapport a été adressé aux sociétés mises en cause et au commissaire du Gouvernement qui ont ultérieurement présenté des observations à ce sujet.

B. Le secteur concerné

12. Dans le secteur de la distribution de produits de l’électronique grand public, les Autorités de concurrence distinguent usuellement trois familles :
– les produits blancs, incluant notamment les produits électroménagers ;
– les produits bruns, incluant notamment les équipements hi-fi et audio ;
– les produits gris, incluant les équipements informatiques et de téléphonie.

13. Au sein des produits bruns, quatre types de produits peuvent être distingués :
– les appareils de réception (tels que les radios, autoradios, téléviseurs, moniteurs vidéos et projecteurs vidéos)
– le matériel de reproduction et d’enregistrement du son et de l’image (tels que les magnétoscopes, caméscopes, magnétophones, dictaphones, lecteurs de cassettes ou de disques compacts et répondeurs téléphoniques) ;
– le matériel électroacoustique (tels que les haut-parleurs, amplificateurs, microphones et récepteurs de téléphone) ;
– les accessoires (tels que les décodeurs, antennes et graveurs) (étude Xerfi, Produits bruns (fabrication et commerce de gros), juin 2011, p. 11).

14. Ces produits peuvent être commercialisés en éléments séparés ou en systèmes (comme les systèmes d’enceintes, chaînes hi-fi et home cinéma).

15. Le secteur des produits de l’électronique grand public a connu une forte croissance entre les années 2000 et 2007 en raison de l’engouement des consommateurs pour les nouvelles technologies. Après un recul en 2008 et en 2009, les dépenses des ménages en produits bruns ont de nouveau progressé en 2010, année où elles s’élevaient à 9,3 milliards d’€, soit une progression de 2 % en comparaison de l’année précédente (étude précitée, p. 17).

16. De nombreux fabricants de produits de l’électronique grand public sont présents sur le segment dit « haut de gamme » et font distribuer leurs produits par le biais d’un réseau de distribution sélective. C’est le cas notamment de B&O, B&W Loudspeakers, Bose, Cabasse, Denon, Focal JM Lab, Jamo, Marantz et Triangle Industries.

17. Le tableau ci-dessous présente les chiffres d’affaires réalisés en France en 2010 par les principales entreprises du secteur de la distribution sélective de matériel hi-fi et home cinéma.

Entreprise Chiffre d’affaires (en €)
B&O 17 300 000
B&W Loudspeakers 8 421 000
Bose 43 470 000
Cabasse 6 422 700
D&M (dont Denon et Marantz) 19 060 000
Focal 3M Lab 11 078 900
Klipsch (dont Jamo) 7 338 000
Triangle Industries 3 430 800

C. L’entreprise en cause

18. La société danoise Bang & Olufsen A/S fabrique des produits de l’électronique grand public considérés, pour une partie, comme étant de qualité haut de gamme. Les produits de la marque Bang & Olufsen peuvent être classés en sept catégories : les produits audio, les enceintes, les produits vidéo, les écrans plasma, les téléphones, les « accessoires » (tels que des baladeurs, porte-clefs à télécommande), et les pièces détachées. Le chiffre d’affaires mondial consolidé pour l’exercice financier 2010/2011 de cette société s’est élevé à 384 819 000 € environ.

19. Sa filiale française, la société Bang & Olufsen France, est chargée d’assurer la commercialisation en gros des produits de la marque en France. Son capital est détenu en totalité par sa société-mère. Au 31 mai 2011, son chiffre d’affaires annuel s’élevait à 19 082 382 €.

20. En France, les produits de la marque Bang & Olufsen sont vendus au sein d’un réseau de distribution sélective composé de 48 distributeurs. Bang & Olufsen France et ses distributeurs sont liés par un contrat européen de distribution sélective (cotes 4202 à 4207, ci-après le « contrat »). Ce contrat n’a pas été modifié depuis le 10 août 1989 (cote 4373).

21. Aux termes des conditions commerciales pour la saison 2011-2012, les distributeurs agréés se répartissent en trois catégories correspondant au pourcentage de leur chiffre d’affaires réalisé avec la vente des produits de la marque Bang & Olufsen :
– relèvent de la première catégorie dite «B1 », les distributeurs réalisant au moins 80 % de leur chiffre d’affaires avec la vente des produits de la marque Bang & Olufsen. Le réseau de distribution sélective comptabilise actuellement 46 distributeurs «B1» ;
– relèvent de la deuxième catégorie dite « Shop in Shop », les distributeurs réalisant au moins 50 % de leur chiffre d’affaires avec la vente des produits de la marque Bang & Olufsen. Le réseau de distribution sélective compte actuellement 2 distributeurs « Shop in Shop » ;
– relèvent de la troisième catégorie dite « Autres », les distributeurs réalisant au moins 25 % de leur chiffre d’affaires avec la vente des produits de la marque Bang & Olufsen. Aucun distributeur ne relève de cette catégorie (cote 4224).

22. A chaque catégorie correspondent, d’une part, des obligations spécifiques en termes de surface, d’aménagement intérieur du magasin et, d’autre part, des conditions tarifaires spécifiques (cotes 4208 à 4220).

D. La pratique en cause

1. Le contrat européen de distribution sélective

23. L’article 6.1 du contrat établi en 1989 et jamais modifié depuis, reproduit ci-dessous, prohibe la vente par correspondance (cote 4204).

Encadré 1: Extrait du contrat européen de distribution sélective liant Bang & Olufsen à ses distributeurs agréés :
« 6 – Ventes
6.1 Le Distributeur s’engage à n’offrir à la vente les produits Bang & Olufsen qu’aux consommateurs eu aux autres distributeurs agréés Bang & Olufsen situés dans le Territoire. La distribution de produits Bang & Olufsen par correspondance n’est pas autorisée. »

2. La circulaire du 23 août 2000 relative à la « politique d’utilisation d’internet » et sa lettre d’accompagnement

24. Une circulaire en date du 23 août 2000 relative à la « Politique d‘utilisation d‘internet » a été diffusée à l’ensemble des distributeurs de Bang & Olufsen France (cotes 246 à 250).

25. Bang & Olufsen France y présente sa politique d’utilisation d’internet.

Encadré 2 Extrait de la circulaire du 23 août 2000 relative à la « Politique d’utilisation d’internet »
« I Magasins Bans & Olufsen (B1)
Chaque magasin B1 a la possibilité d’avoir une page web dans le domaine de Bang & Olufsen (www.bang-olufsen.com)
Cette page doit être conforme aux recommandations en matière d’identité, respecter la charte graphique de Bang & Olufsen et suivre la structure proposée. (…)
Bang & Olufsen se réserve le droit de rejeter certaines propositions de pages web. (…)
II Sites personnels (en dehors du domaine de Bane & Olufsen)
L’utilisation de logos, marques déposées et autres biens immatériels appartenant au Groupe Bang & Olufsen n’est pas autorisée sur les sites web personnels. Les sites web personnels peuvent cependant, contenir les infirmations suivantes :
1) Le revendeur peut signaler qu’il est revendeur de Bang & Olufsen.
2) Le revendeur peut mentionner qu’il est qualifié pour donner des conseils sur les produits Bang & Olufsen.
3) Le revendeur peut inviter des clients à des démonstrations de produits Bang & Olufsen dans le magasin.
4) Le revendeur peut renvoyer sur le site web de Bang & Olufsen à l’aide d’un lien sur son site personnel. (…) »

26. Dans la lettre accompagnant cette circulaire, Bang & Olufsen France indique : « Nous vous prions de bien vouloir en prendre note et de vous conformer à son contenu. Cette politique prendra effet à partir du 01.09.2000. Vous noterez d’ailleurs dans le compte rendu ci-joint (…) que le groupe impose une volonté ferme quant au respect de ses mesures » (cotes 246 à 250),

3. Les déclarations de Bang & Olufsen France et Bang & Olufsen A/S

a) La lettre du 17 avril 2001

27. Suite à la visite de ses locaux par la DGCCRF, Bang & Olufsen France lui a adressé une lettre (cotes 3755 à 3757), reproduit ci-dessous, exposant sa position à l’égard d’internet.

Encadré 3 : Extrait de la lettre du 17 avril 2001 adressé par Bang & Olufsen France à la Direction nationale des enquêtes de concurrence
« Sur notre position à l’égard de l’internet :
Notre contrat de distribution n’autorise pas la vente â distance pour des raisons très essentielles liées à la nature de nos produits à la fois en termes logistiques et en termes techniques. Nos produits sont des produits de haute technologie qui nécessitent une installation et une programmation spécifiques lié[e]s au concept link que nous commercialisons par ailleurs et qui consiste à “c[â]bler” tous les produits entre eux. Nos produits peuvent ainsi “dialoguer” et opérer via une seule télécommande des transferts de périphériques, par exemple on peut contrôler toutes les sources sonores connectées au système principal depuis une pièce secondaire et utiliser les enceintes d’une chaîne pour écouter le prog[r]amme TV diffusé dans une autre pièce et inversement écouter sur toutes les enceintes de la maison, le CD qui passe sur une chaîne située dans une pièce secondaire.
Ces spécificités propres à Bang & Olufsen et qui sont l’âme de la marque exigent un conseil adapté auprès du consommateur et c’est la raison pour laquelle la médiation du revendeur nous parait une absolue nécessité. Cela semble être également une évidence pour nos revendeurs puisque nous n’avons jamais eu à traiter de ventes par internet avec aucun de nos revendeurs.
(…) »

b) L’audition du 14 octobre 2005

28. Le 14 octobre 2005, la rapporteure a procédé à l’audition des représentants de Bang & Olufsen France et de Bang & Olufsen A/S, qui a donné lieu à un procès-verbal dont un extrait est reproduit ci-après (cotes 4180 à 4183).

Encadré : 4 Extrait de l’audition du 14 octobre 2005 des représentants de Bang & Olufsen France et de Bang & Olufsen A/S
« a) La vente par commerce électronique est-elle toujours prohibée par l’article 6.1 du contrat européen de distribution sélective au travers de l’interdiction de toute vente par correspondance ?
Nous considérons que la qualité de service nécessaire à la vente de nos produits exige un contact que ne permet pas [la] vente par correspondance.
b) Est-ce une interdiction totale de principe ?
C’est la conséquence des nécessités précité[e]s.
e) Comment concilier cette interdiction avec le point 51 de l’article III-3 relatif aux restrictions caractérisées visées par le règlement d’exemption des lignes directrices sur les restrictions verticales de la Commission européenne du 13 octobre 2000 d’après lequel « chaque distributeur doit être libre de recourir à internet pour faire de la publicité ou pour vendre ses produits. »
Nous exprimons les plus expresses réserves sur cette question et sa formulation. Nous ne voyons pas de contradiction entre cette interdiction dans notre contrat et la réglementation en vigueur. D’ailleurs nous constatons qu’aucun de nos distributeurs ou consommateurs ne nous demande expressément d’autoriser la vente sur internet. Nous attachons beaucoup d’importance au développement des relations directes entre les distributeurs et les consommateurs ; ainsi, afin de favoriser la concurrence entre distributeurs, nous offrons la possibilité aux consommateurs sur le site BO.com de contacter un distributeur et de lui demander, par courrier électronique, sur le site internet ou par téléphone un rendez vous à domicile ou en magasin. Le distributeur est libre d’y répondre. Il peut y avoir démonstration à domicile suivie d’une vente à domicile. Nous n’avons aucune statistique disponible sur ce type de vente. (…) ».

c) L’audition du 7 février 2012

29. Le 7 février 2012, le rapporteur a procédé à l’audition d’un représentant de Bang & Olufsen A/S, qui a donné lieu à un procès-verbal dont un extrait est reproduit ci-après (cotes 4255 à 4260).

Encadré 5 : Extrait de l’audition du 7 février 2012 du représentant de Bang & Olufsen A/S
« – Question 1 : Confirmez-vous que la vente par correspondance et en particulier par internet est rendue impossible par le contrat européen de distribution sélective conclu entre la société Bang & Olufsen France et ses distributeurs agréés ?
Réponse : Au moment de la rédaction du contrat européen de distribution sélective (contrat antérieur à 1989), internet n’existait pas et c’est la vente par correspondance qui était interdite dans le contrat, ce qui est licite (approbation par la Commission européenne). Le contrat ne prévoit aucune disposition concernant les ventes sur internet.
– Question 2 : Lors de la précédente audition le 14 octobre 2005, le représentant de la société Bang & Olufsen France a expliqué que l’interdiction de vente par internet découle de l’interdiction de la vente par correspondance.
Confirmez-vous cette affirmation ?
Réponse : Le représentant de Bang & Olufsen France visait d’après ma compréhension les ventes par correspondance. Je ne vois pas de contradiction. Mon interprétation est conforme à ce qui se passe dans les faits. A ma connaissance, Bang & Olufsen ne s’est jamais opposé à un distributeur qui aurait distribué des produits sur internet.
– Question 11 : Savez-vous si certains distributeurs souhaiteraient vendre sur internet ?
Réponse : Vendre sur internet est coûteux et cela requiert beaucoup de compétence concernant les règles fiscales applicables en Europe et les règles de protection des consommateurs. Cela peut conduire de nombreux distributeurs à décider de ne pas vendre sur internet. Dans certains pays, le distributeur doit rembourser au consommateur un produit retourné avant même la réception de celui-ci, ce qui peut être dissuasif. En outre, le coût de gestion de produits retournés peut également dissuader des distributeurs de vendre sur internet. De nombreux distributeurs considéreront ne pas avoir une taille et des ressources suffisantes pour vendre sur internet. Les critères que Bang & Olufsen communiquera prochainement permettront aux distributeurs de réaliser des ventes sur internet en sachant qu’ils le font dans des conditions conformes à ce qui est requis par des produits Bang & Olufsen. Par exemple, le produit BeoVision 7 (écran de télévision) existe en 1000 versions différentes et requiert donc une assistance extrêmement personnalisée.
(…)
– Question 17 : Voyez-vous des obstacles à la vente des produits plug and play sur internet ?
Nous sommes en cours d’élaboration de critères pour les distributeurs qui souhaitent vendre les produits Bang et Olufsen sur internet. Cela concerne tous les produits de notre gamme. Ce sera de la responsabilité des distributeurs de décider s’ils veulent vendre des produits de notre gamme sur internet et s’ils décident de le faire, ils devront se conformer aux critères.
– Question 18 : Avez-vous une idée des critères auxquels seront soumis les distributeurs ?
Réponse : Les critères ne sont pas encore définitivement définis et nous devrons vérifier leur conformité aux réglementations en vigueur avant de les diffuser.
– Question 19 : Quand seront mises en place ces nouvelles règles ?
Réponse : Nous envisageons de les avoir finalisées pour la fin du mois de février 2012.
(…)»

d) Les déclarations des distributeurs

30. Le 15 février 2012, le rapporteur a recueilli les déclarations, reproduites ci-dessous, d’un premier distributeur «B1 » de produits Bang & Olufsen (cotes 4265 à 4267).

Encadré 6 : Extrait des déclarations du 15 février 2012 d’un distributeur de produits Bang & Olufsen
«Question 2 : Le magasin vend-il des produits en ligne ?
Réponse : Non.
– Question 3 : La vente en ligue est- elle autorisée par le contrat de distribution sélective qui lie le magasin à la société Bang & Olufsen ?
Réponse: La situation est floue avec la marque. La marque ne voulait pas qu’on vende sur internet jusqu’à il y a 2-3 ans. Les situations évoluent aujourd’hui. Nous sommes en consultation juridique pour déterminer nos droits.
– Question 4 : Le magasin a-t-il déjà fait une demande auprès de la société Bang & Olufsen pour vendre des produits en ligne ? Cette demande a-t-elle abouti ?
Réponse : Non, nous n’avons pas fait de demande formelle auprès de Bang & Olufsen.»

31. Le 16 février 2012, le rapporteur a recueilli les déclarations, reproduites ci-dessous, d’un second distributeur « B1 » de produits Bang & Olufsen (cotes 4269 à 4271).

Encadré 7 : Extrait des déclarations du 16 février 2012 d’un distributeur de produits Bang & Olufsen
«Question 2 : Le magasin vend-il des produits en ligne ?
Réponse Non.
– Question 3 : La vente en ligne est-elle autorisée par le contrat de distribution sélective qui lie le magasin à la société Bang & Olufsen ?
Réponse: La vente en ligne n’est pas autorisée par la société Bang & Olufsen. La situation est floue aujourd’hui avec la prochaine vente en ligne des produits de la gamme BO Play à la fois par la maison mère Bang & Olufsen A/S et les Apple Store. A ma connaissance, aucun distributeur n’a de site de vente en ligne.
– Question 4 Le magasin a-t-il déjà fait une demande auprès de la Société Bang & Olufsen pour vendre des produits en ligne ? Cette demande a-t-elle abouti ?
Réponse : Non, le magasin n’a pas fait de demande écrite. Il y a eu des demandes d’ouverture de site web mais ces demandes orales sont resté[e]s sans réponse de la part de Bang & Olufsen. »

E. Le grief notifié

32. Par courrier en date du 13 mars 2012, la rapporteure générale de l’Autorité a notifié aux sociétés Bang & Olufsen France et Bang & Olufsen A/S le grief reproduit ci-dessous (cotes 4300 à 4324) :

« d’avoir depuis 2001, en interdisant la vente par correspondance – laquelle inclut la vente sur internet – de ses produits à ses distributeurs agréés, mis en œuvre une pratique prohibée par l’article 81 du traité CE devenu 101§1 TFUE et qui n‘entre pas dans le champ d’exemption du règlement n°2790/1999 de la Commission du 22 décembre 1999, règlement concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité (article 101, paragraphe 1, du TFUE) à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées ni du règlement n°330/2010 de la Commission du 20 avril 2010, concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l‘Union européenne à des catégories d‘accords verticaux et de pratiques concertées, ainsi que par l’article L. 420-1 du code de commerce ».

DISCUSSION

A. Sur l’applicabilité du droit de l’union

33. Le grief a été notifié sur le fondement des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE.

34. L’article 101, paragraphe 1, du TFUE prohibe les accords horizontaux ou verticaux ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence et qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres.

35. Cette disposition doit, conformément à l’article 3 du règlement n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité [devenus 101 et 102 du TFUE] (JO L 1 du 4.1.2003, p.1), être appliquée par les autorités nationales de concurrence, parallèlement aux règles prévues par le droit interne, toute pratique susceptible d’affecter sensiblement le commerce entre Etats membres, que ce soit de manière réelle ou seulement potentielle et directe aussi bien qu’indirecte (voir arrêts de la Cour de justice du 21 janvier 1999, Bagnasco c.a., C-215/96 et C-216/96, Rec. p. I-135, point 47, et du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Rec. 2001 p. I-8089, point 48). Le caractère sensible d’une telle affectation directe ou indirecte, potentielle ou actuelle, du commerce entre Etats membres résulte d’un ensemble de critères, parmi lesquels la nature des pratiques, la nature des produits concernés et la position de marché des entreprises en cause, le volume de ventes global concerné par rapport au volume national n’étant qu’un élément parmi d’autres (arrêt de la Cour de cassation du 31 janvier 2012, n° 10-25772, 10-25775 et 10-25882, France Télécom e.a.).

36. Dans le cas particulier d’une entente s’étendant à l’intégralité ou à la vaste majorité du territoire d’un Etat membre, les juridictions de I‘Union ont jugé «qu‘il existe, à tout le moins, une forte présomption qu‘une pratique restrictive de la concurrence appliquée à l‘ensemble du territoire d’un Etat membre soit susceptible de contribuer au cloisonnement des marchés et d’affecter les échanges intracommunautaires. Cette présomption ne peut être écartée que si l’analyse des caractéristiques de l’accord et du contexte économique dans lequel il s‘insère démontre le contraire» (arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Osterreich e.a./Commission, T-259/02 à T-264/02 et 271-02, Rec. p. II-5169, point 181). Sur pourvoi, la Cour de justice a précisé que «le fait qu’une entente n‘ait pour objet que la commercialisation des produits dans un seul Etat membre ne suffit pas pour exclure que le commerce entre Etats membres puisse être affecté. En effet, une entente s‘étendant à l’ensemble du territoire d’un Etat membre a, par sa nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national, entravant ainsi l‘interpénétration économique voulue par le traité CE» (arrêt du 24 septembre 2009, Erste Group Bank/Commission, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P et C-137/07 P, Rec. p. I-8681, point 38).

37. En l’espèce, le contrat de distribution sélective en cause lie Bang & Olufsen France à l’ensemble de ses 48 distributeurs agréés sur le territoire français.

38. Ensuite, les distributeurs agréés de Bang & Olufsen France sont, pour plusieurs d’entre eux, implantés dans des départements frontaliers comme les Alpes-Maritimes, le Bas-Rhin, le Doubs, le Haut-Rhin, la Haute-Savoie, le Nord, les Pyrénées-Atlantiques, les Pyrénées-Orientales et la Savoie.

39. En outre, la pratique en cause concerne la vente par internet. A cet égard, la cour d’appel de Paris a déjà été conduite à rappeler qu’internet « par nature est ouvert au commerce transfrontalier » (arrêt du 16 octobre 2007, Bijourama, n° 2006/17900, p. 6). Dans le même sens, la Commission européenne souligne qu’internet est « un moyen raisonnable d’atteindre tous les clients. Le fait qu‘il puisse avoir des effets en dehors du territoire ou de la clientèle affectés à un distributeur est le résultat de cette technique, à savoir un accès facile à partir de n‘importe quel lieu » (communication n° 2000/C 291/01 du 13 octobre 2000 portant lignes directrices sur les restrictions verticales, paragraphe 51).

40. De fait, les produits en cause sont susceptibles d’être achetés et vendus indifféremment dans toute l’Union européenne.

41. Enfin, l’entreprise en cause, qui réalise l’essentiel de son activité dans ce secteur, y occupe une position importante, eu égard à son chiffre d’affaires en France et à celui du groupe auquel elle appartient.

42. Au surplus, les sociétés Bang & Olufsen France et Bang & Olufsen A/S ne contestent pas l’applicabilité du droit de l’Union en l’espèce.

43. Il résulte de ce qui précède que la pratique en cause est susceptible d’affecter sensiblement le commerce entre Etats membres et que le droit de l’Union trouve dès lors à s’appliquer.

B. Sur le grief notifié

1. Sur le marché pertinent

44. Il résulte d’une jurisprudence constante des juridictions de l’Union que l’obligation d’opérer une délimitation précise du marché en cause dans une décision adoptée en application de l’article 101 du TFUE s’impose aux autorités de concurrence uniquement lorsque, sans une telle délimitation, il n’est pas possible de déterminer si l’accord, la décision d’association d’entreprises ou la pratique concertée en cause a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur (arrêt du Tribunal du 12 septembre 2007, William Prym/Commission, T-30/05, Rec. p. II-107, point 86 et la jurisprudence citée).

45. La jurisprudence interne va dans le même sens (voir, notamment, arrêt de la cour d’appel Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a., n° 2011/03298, p. 40).

46. En l’espèce, les constatations ci-dessus font apparaître que Bang & Olufsen France est chargée d’assurer la commercialisation en gros des produits de la marque sur l’ensemble du territoire français. Ces produits appartiennent, pour la plupart d’entre eux, à la famille des produits bruns et aux produits gris pour la téléphonie. Eu égard à la nature et à l’objet de la pratique en cause, il n’apparaît pas nécessaire de délimiter plus précisément le marché géographique et de produits en cause.

2. Sur l’existence d’une entente

a) Rappel des principes

47. Les articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce prohibent notamment toute entente entre fournisseurs et distributeurs ayant pour objet ou pour effet de restreindre le libre jeu de la concurrence.

48. La Cour de justice a rappelé, dans son arrêt du 13 octobre 2011, Pierre Fabre Dermo Cosmétique, précité, que, «pour relever de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, un accord doit avoir “pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur”. Selon une jurisprudence constante depuis l’arrêt du 30 juin 1966, LTM (56/65, Rec. p. 337,), le caractère alternatif de cette condition, marqué par la conjonction “ou” conduit d’abord à la nécessité de considérer l’objet même de l‘accord, compte tenu du contexte économique dans lequel il doit être appliqué. Lorsque l‘objet anticoncurrentiel d’un accord est établi, il n‘y a pas lieu de rechercher ses effets sur la concurrence (voir arrêt du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commission e.a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P, Rec. p. I-9291, point 55 ainsi que jurisprudence citée). Aux fins d’apprécier si la clause contractuelle en cause comporte une restriction de concurrence “par objet”, il convient de s‘attacher à la teneur de la clause, aux objectifs qu‘elle vise à atteindre ainsi qu‘au contexte économique et juridique dans lequel elle s‘insère (voir arrêt GiaxaSmithKline Services ea./Commission e.n., précité, point 58 ainsi que jurisprudence citée) » (points 34 et 35).

49. Elle y a par ailleurs considéré qu’une clause interdisant de facto aux distributeurs agréés, membres d’un réseau de distribution sélective, toute forme de vente par internet «réduit considérablement la possibilité d un distributeur agréé de vendre les produits contractuels aux clients situés en dehors de son territoire contractuel ou de sa zone d’activité. Elle est donc susceptible de restreindre la concurrence dans ce secteur» (point 39).

50. Elle a souligné, en particulier, que de telles clauses ne peuvent être considérées comme anticoncurrentielles – ou au contraire comme compatibles avec les règles de concurrence – au simple motif qu’elles s’insèrent dans un accord plus vaste mettant en place un réseau de distribution sélective, mais doivent faire l’objet d’une appréciation spécifique. A cet égard, la Cour de justice a rappelé que «de tels accords influencent nécessairement la concurrence dans le marché commun (arrêt du 25 octobre 1983, AEG-Telefunken/Commission, 107/82, Rec. p. 3151, point 33). De tels accords sont à considérer, à défaut de justification objective, en tant que “restrictions par objet”. La jurisprudence de la Cour a, toutefois, reconnu qu‘il existe des exigences légitimes, telles que le maintien du commerce spécialisé capable de fournir des prestations spécifiques pour des produits de haute qualité et technicité, qui jus4fient une réduction de la concurrence par les prix au bénéfice d’une concurrence portant sur d’autres éléments que les prix. Les systèmes de distribution sélective constituent donc, du fait qu‘ils visent à atteindre un résultat légitime, qui est de nature à améliorer la concurrence, là où celle-ci ne s‘exerce pas seulement sur les prix, un élément de concurrence conforme à l’article 101, paragraphe 1, TFUE (arrêt AEG-Telefunken/Commission, précité, point 33,). A cet égard la Cour a déjà relevé que l‘organisation d’un tel réseau ne relève pas de l‘interdiction de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, pour autant que le choix des revendeurs s’opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif fixés d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire, que les propriétés du produit en cause nécessitent, pour en préserver la qualité et en assurer le bon usage, un tel réseau de distribution et, enfin, que les critères définis n‘aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire (arrêts du 25 octobre 1977 Metro SB-GroBmärkte/Commission, 26/76, Rec. p. 1875, point 20, ainsi que du 11 décembre 1980, L‘Oréal, 31/8 Rec. p. 3775, points 15 et 16) » (points 39 à 41).

51. Aux fins d’apprécier le caractère anticoncurrentiel ou non d’une telle clause, la Cour de justice a estimé que, s’ « il appartient à la juridiction de renvoi d’examiner silo clause contractuelle en cause interdisant de facto toutes les formes de vente par internet peut être justifiée par un objectif légitime, il revient à la Cour de lui fournir à cet effet les éléments d’interprétation du droit de l’Union qui lui permettent de se prononcer (voir arrêt L‘Oréal, précité, point 14) » (point 42).

52. A cet égard, elle a rappelé qu’elle «n‘a pas retenu, au regard des libertés de circulation, les arguments relatifs à la nécessité de fournir un conseil personnalisé au client et d ‘assurer la protection de celui-ci contre une utilisation incorrecte de produits, dans le cadre de la vente de médicaments qui ne sont pas soumis à prescription médicale et de lentilles de contact, pour justifier une interdiction de vente par internet (voir, en ce sens, arrêts Deutscher Apothekerverband, précité, points 106, 107 et 112, ainsi que du 2 décembre 2010, Ker-Optika, C-108/09, non encore publié au Recueil, point 76)» (point 44).

53. Elle a également jugé que l’« objectif de préserver l’image de prestige ne saurait constituer un objectif légitime pour restreindre la concurrence et ne peut ainsi pas justifier qu‘une clause contractuelle poursuivant un tel objectif ne relève pas de l‘article 101, paragraphe 1, TFUE » (point 46).

b) Appréciation de l’Autorité

Sur l’existence d’une restriction de la concurrence

54. Au cours de l’audition du 7 février 2012, Bang & Olufsen A/S a contesté que le contrat, à travers l’interdiction de vente par correspondance qu’il stipule, interdise aussi la vente par internet (cotes 4255 à 4260). A cet égard, elle a déclaré qu’« [a]u moment de la rédaction du contrat européen de distribution sélective (contrat antérieur à 1989), internet n‘existait pas et c‘est la vente par correspondance qui était interdite dans le contrat, ce qui est licite (approbation par la Commission européenne). Le contrat ne prévoit aucune disposition concernant les ventes sur internet » (cotes 4255 à 4260).

55. Cependant, les pièces du dossier prouvent à suffisance de droit que, contrairement à ce qu’elle soutient, la société Bang & Olufsen France interdit de facto à ses distributeurs agréés, membres de son réseau de distribution sélective, de vendre ses produits par internet.

56. Cette interdiction ressort, en premier lieu, du contrat européen de distribution sélective de Bang & Olufsen France tel que lu à la lumière de la circulaire du 23 août 2000 relative à la politique d’utilisation d’internet.

57. S’il est vrai que, en 1989, internet ne constituait pas un canal de commercialisation, il est question en l’espèce de l’extension de l’interdiction de la vente par correspondance à internet alors que ce dernier aurait pu être utilisé comme canal de commercialisation à compter de son apparition.

58. Les sociétés Bang & Olufsen France et Bang & Olufsen A/S ont indiqué, dans leurs observations en réponse au rapport, que « [c]ette circulaire avait pour seul objet de définir les modalités de l’utilisation d’internet par les distributeurs agréés, sur le site Bang & Olufsen, d‘une part, et sur leur propre site, d‘autre part » (observations au rapport, paragraphe 149).

59. Cette circulaire, en date du 23 août 2000 et intitulée « Politique d’utilisation d’internet », a été diffusée à l’ensemble des distributeurs (cotes 246 à 250). Aux termes de cette circulaire, un distributeur «B1 » peut bénéficier d‘une page web dans le domaine de Bang & Olufsen et d’un site web personnel. Pour les distributeurs « Shop in Shop » et « Autres », seul un site web personnel est autorisé.

60. Concernant la page web dans le domaine de Bang & Olufsen, il est indiqué que «[c]ette page doit (…) suivre la structure proposée ». Cette circulaire spécifie que «Bang & Olufsen se réserve le droit de rejeter certaines propositions de pages web ». Or, il a été constaté qu’aucune page web dans le domaine de Bang & Olufsen France ne prévoit la vente par internet.

61. En ce qui concerne les sites web personnels, la circulaire énonce les informations pouvant être contenues :
« Les sites web personnels peuvent cependant contenir les informations suivantes :
– Le revendeur peut signaler qu’il est revendeur Bang & Olufsen.
– Le revendeur peut mentionner qu‘il est qualifié pour donner des conseils sur les produits Bang & Olufsen.
– Le revendeur peut inviter des clients à des démonstrations de produits Bang & Olufsen dans le magasin.
– Le revendeur peut renvoyer sur le site web de Bang & Olufsen à l’aide d’un lien sur son site personnel ».

62. Cette énumération étant limitative et ne comprenant pas la vente par internet, elle corrobore elle aussi le fait que cette dernière était, de facto, impossible.

63. Par ailleurs, cette circulaire précise que « [l]‘utilisation de logos, marques déposées et autre biens immatériels appartenant au Groupe Bang & Olufsen n‘est pas autorisée sur les sites web personnels ». Une telle interdiction, conjuguée aux autres éléments relevés, confirme que la politique de Bang & Olufsen France tend à rendre matériellement impossible la vente sur internet des produits de marque Bang & Olufsen par les distributeurs agréés de cette entreprise.

64. Enfin, dans la lettre accompagnant ce document, il est signifié aux distributeurs que «Je groupe impose une volonté ferme quant au respect de ses mesures ».

65. L’interdiction de la vente par correspondance, telle qu’elle est exprimée dans le contrat, s’est donc étendue à la vente par internet alors que ce dernier aurait pu être utilisé comme canal de commercialisation.

66. La portée du contrat et de la politique de l’intéressée vis-à-vis de la vente en ligne par ses distributeurs agréés est, en second lieu, confirmée par les déclarations de Bang & Olufsen France et Bang & Olufsen A/S, d’une part, et par celles de ses distributeurs agréés, d’autre part.

67. A cet égard, dans son courrier du 17 avril 2001 à la DGCCRF, Bang & Olufsen France indiquait, dans un paragraphe intitulé « Sur notre position à l’égard de l’internet », que :
« Notre contrat de distribution n‘autorise pas la vente à distance pour des raisons très essentielles liées à la nature de nos produits à la fois en termes logistiques et en termes techniques » (cotes 3755 à 3757). Cette déclaration de l’entreprise elle-même confirme que l’intéressée appréhendait la vente par internet comme une forme de vente à distance et entendait la soumettre à la même interdiction que la vente par correspondance.

68. Cette interdiction a, du reste, encore été confirmée lors de l’audition du directeur général de Bang & Olufsen France et d’un représentant du service juridique de Bang & Olufsen A/S le 14 octobre 2005 (cotes 41 80 à 4183). A la question de savoir si le commerce électronique était interdit sur le fondement de l’article 6.1 du contrat interdisant la vente par correspondance, les personnes auditionnées ont déclaré que «la qualité de service nécessaire à la vente de nos produits exige un contact que ne permet pas [la] vente par correspondance» et que cette interdiction était la conséquence de ces nécessités.

69. Par ailleurs, les déclarations des deux distributeurs interrogés, pour le premier le 15 février 2012 et pour le second le 16 février 2012, confirment l’interdiction contractuelle de vente par internet. A la question « [l]a vente en ligne est-elle autorisée par le contrat de distribution sélective qui lie le magasin à la société Bang & Olufsen ? », le premier distributeur a répondu : « La situation est floue avec la marque. La marque ne voulait pas qu‘on vende sur internet jusqu‘à il y a 2-3 ans. Les situations évoluent aujourd’hui. Nous sommes en consultation juridique pour déterminer nos droits » (cotes 4265 à 4267). A la même question, le second distributeur a répondu : « La vente en ligne n‘est pas autorisée par la société Bang & Olufsen. La situation est floue aujourd’hui avec la prochaine vente en ligne des produits de la gamme BO Play à la fois par la maison mère Bang & Olufsen A/S et les Apple Store. A ma connaissance, aucun distributeur n‘a de site de vente en ligne » (cotes 4269 à 4271). Si les deux distributeurs reconnaissent que la situation « évolue », tout en restant d’ailleurs «floue », ils confirment tous deux clairement l’existence d’une interdiction de vente par internet.

70. Il ressort de ce qui précède que, contrairement à ce qu’elle soutient, la société Bang et Olufsen France a interdit de facto la vente par internet à ses distributeurs agréés, membres de son réseau de distribution sélective. Bien que les effets réels précis de cette situation ne puissent être déterminés, cette circonstance n’est pas de nature à remettre en cause le constat de l’existence d’une restriction de la concurrence. En effet, quels que puissent en être les effets concrets, la politique mise en place par l’intéressée, telle qu’elle ressort au premier chef des documents diffusés par l’entreprise et de ses propres déclarations, tendait par son objet même à interdire de facto la vente par internet et, selon les termes de la jurisprudence, à réduire la possibilité qu’avaient les distributeurs agréés de vendre les produits contractuels aux clients situés en dehors de leur territoire contractuel ou de leur zone d’activité, ainsi, par voie de conséquence, à restreindre la concurrence dans ce secteur.

71. Bang & Olufsen France, par l’exclusion de ce canal de commercialisation, limite unilatéralement la liberté commerciale des distributeurs agréés, membres de son réseau de distribution sélective, alors que ce canal leur permettrait, s’ils avaient la possibilité d’y recourir, d’accéder à davantage de consommateurs.

72. Quant à ces derniers, ils sont privés d’un moyen de bénéficier de possibilités de choix plus vastes, d’un accès aux produits plus aisé et d’obtenir de meilleurs prix.

73. Enfin, il faut relever que, dans leurs observations écrites, les parties n’ont allégué l’existence d’aucune justification objective. Au cours de la séance, elles ont clairement confirmé qu’elles ne revendiquaient le bénéfice d’aucune justification objective.

Sur les autres arguments des mises en cause

74. Aucun des autres arguments invoqués par les parties ne remet en cause les appréciations qui précèdent.

75. En premier lieu, les parties soulignent que le contrat a été notifié à la Commission européenne le 19 juin 1989 et que, par lettre en date du 10 août 1989, la Direction générale de la concurrence de la Commission européenne avait alors considéré que : « Sur la base des faits communiqués, la Direction Générale de la Concurrence n ‘a aucune raison de remettre en cause ces contrats, conformément à l’Article 85.1 du Traité sur l’Union Européenne » (cotes 4251 â 4253).

76. Cependant, une telle lettre, qui exprime une simple opinion de la Commission selon laquelle il n’y a pas lieu d’intervenir à l’égard d’un contrat donné, ne lie pas les autorités nationales et ne les empêche pas de porter, en fonction des éléments dont elles disposent, une appréciation différente sur les accords concernés (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de justice du 11 décembre 1980, L’Oréal, 31/80, Rec. p. 3775, points 11 et 12).

77. Il en est d’autant moins ainsi en l’occurrence qu’internet n’existait pas à la date de cette lettre de la Commission, non plus que la politique définie par l’entreprise en cause à son égard.

78. Les appréciations figurant dans la lettre de confort adressée à Bang & Olufsen A/S ne sont donc pas susceptibles de remettre en cause les appréciations effectuées par l’Autorité en l’espèce.

79. En deuxième lieu, afin de contester les déclarations des deux distributeurs, les parties font état de contentieux qui les ont opposées à ces distributeurs, d’une part, et de la situation «floue» à laquelle tous deux se réfèrent, d’autre part.

80. L’existence de ces contentieux ne permet pas, à elle seule, de remettre en cause la crédibilité des déclarations des distributeurs concernés devant l’Autorité, qui portent au demeurant sur un problème juridique différent de ceux qui les opposaient à Bang et Olufsen France.

81. De plus, il ressort de leurs déclarations que les deux distributeurs en cause estiment la situation «floue» en raison, pour le premier, d’une évolution de l’interdiction de vente en ligne, sans qu’il précise pour autant qu’elle est désormais autorisée, et, pour le second, de la prochaine vente en ligne de produits de la gamme BO Play par Bang & Olufsen A/S et Apple Store. Ces extraits, à replacer dans le contexte plus général des déclarations citées plus haut, sont à l’évidence insusceptibles de remettre en cause le faisceau d’éléments au vu desquels l’Autorité s’est déterminée.

82. En troisième lieu, au cours de l’audition du 7 février 2012, le représentant de Bang & Olufsen A/S déclarant que des lignes directrices pour l’utilisation d’internet par les distributeurs étaient en cours d’élaboration, le rapporteur avait alors demandé « Quand seront mises en place ces nouvelles règles ? ». Le représentant de Bang & Olufsen A/S avait répondu : « Nous envisageons de les avoir finalisées pour la fin du mois de février 2012 ».

83. A la question du collège demandant, en séance le 23 octobre 2012, quelle était exactement la situation d’aujourd’hui et si un document écrit avait explicitement autorisé la vente par internet, les parties ont fait état de lignes directrices en date du mois de février ou de mars 2012 qu’elles auraient établies afin de guider dans la vente par internet les distributeurs agréés qui désireraient y recourir.

84. A la suite de la séance et à la demande du collège, les entreprises mises en cause ont communiqué par courrier un document qu’elles qualifient de « “lignes directrices” pour la vente sur internet des produits Bang & Olufsen par les distributeurs agréés français » (cotes 6619 à 6627). Ce document rédigé en anglais et daté de novembre 2011, sous le timbre d’un cabinet d’avocats danois et non pas sous celui de Bang & Olufsen France ou Bang & Olufsen A/S, est accompagné d’un courrier du conseil français des mises en cause.

85. Il y est indiqué que :
« [l]es “lignes directrices” (…) ont été finalisées en novembre 2011. Elles ont notamment été présentées aux distributeurs Bang & Olufsen situés en France au cours d’une réunion qui s ‘est tenu le 4 mai 2012.
Bang & Olufsen constate qu‘aucune demande de communication des “lignes directrices” n‘a été formulée par les deux distributeurs parisiens interrogés par Monsieur le Rapporteur au cours de l’instruction du dossier ».

86. Cependant, ces affirmations sont, concernant la date d’adoption de ces lignes directrices, contradictoires avec les déclarations recueillies lors de l’audition du 7 février 2012, selon lesquelles le document était alors en cours de finalisation. Par heurs, les modalités de la diffusion de ces lignes directrices ne sont pas explicitées.

87. Le document transmis n’éclaire donc pas le collège sur l’existe ce, ou non, à la date de la séance, d’une information claire et incontestable à destination des distributeurs agréés sur la possibilité de vendre par internet.

88. A supposer même qu’il ait été éclairant à cet égard, il n’aurait en tout état de cause pas été de nature à remettre en cause les constatations et les appréciations faites plus haut au sujet de l’existence d’une restriction de la concurrence pendant la période antérieure à sa diffusion.

89. En quatrième lieu, les parties contestent, en substance, l’existence d’un commerce électronique de produits bruns depuis l’an 2000.

90. Cette allégation n’est pas de nature à remettre en cause l’interdiction de vente par internet faite par Bang & Olufsen France à ses distributeurs dans la mesure où, dès l’an 2000, internet pouvait être utilisé comme canal de commercialisation et où la législation en vigueur ne s’y opposait pas.

91. Au demeurant, une étude publiée par le ministère de l’économie et des finances montre que le montant des achats en ligne des ménages était, dès l’année 2000, compris entre 579 et 960 millions d’€ et, pour l’année 2001, compris entre 1,46 et 1,982 milliard d’€ (Mission pour l’économie numérique, Mise à jour du Tableau de bord du commerce électronique, septembre 2002, p. 76).

92. C’est précisément cet essor, entre autres éléments, qui a, dès l’an 2000, conduit les institutions européennes à encadrer ce canal de commercialisation, avec, d’une part, la directive n° 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (JO L 178 du 17.7.2000, p. 1), et, d’autre part, les lignes directrices sur les restrictions verticales précitées, par lesquelles la Commission européenne a précisé que « [c]haque distributeur doit être libre de recourir à internet pour faire de la publicité ou pour vendre ses produits » (paragraphe 51).

93. En cinquième et dernier lieu, les parties expliquent l’absence de vente de produits Bang & Olufsen par internet par le désintérêt commercial et financier des distributeurs agréés pour ce canal de commercialisation.

94. Une étude économique est produite à l’appui de cette affirmation aux termes de laquelle, d’une part, le lancement d’un site de vente par internet engendrerait un investissement initial minimum de 350 000 €, alors que le chiffre d’affaires moyen d’un magasin agréé est de 470 000 € et, d’autre part, cet investissement ne pourrait être compensé par l’accroissement de clientèle provoqué par le recours à la vente par internet en raison de la cohérence du maillage territorial du réseau de distribution sélective de Bang & Olufsen France avec l’implantation de sa clientèle.

95. Cependant, cette explication, qui est au demeurant beaucoup trop générale et abstraite pour emporter la conviction sur l’intérêt individuel que pouvait avoir tel ou tel distributeur à se lancer dans la vente en ligne, ne saurait écarter le constat d’infraction effectué par l’Autorité. En effet, il demeure que Bang & Olufsen France a interdit, en pratique, à ses distributeurs d’utiliser internet comme canal de commercialisation. C’est par ailleurs aux distributeurs agréés membres du réseau de distribution sélective de Bang & Olufsen eux-mêmes, et non au fournisseur, qu’il appartenait de déterminer leur intérêt de recourir ou pas à la vente par internet.

96. Il ressort en outre du dossier que certains distributeurs avaient bel et bien un intérêt à pratiquer la vente en ligne. Le second distributeur interrogé par les services d’instruction a ainsi déclaré qu’ [il] y a eu des demandes d’ouverture de site web mais ces demandes orales sont resté[e]s sans réponse de la part de Bang & Olufsen » (cotes 4269 à 4271).

3. Sur l’exemption de la pratique

97. L’article 4, sous c), du règlement n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées (JO L 102 du 23.4.2010, p. 1) a exclu du bénéfice de l’exemption par catégorie prévue par ce règlement les accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet de restreindre les ventes actives ou les ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d’un système de distribution sélective qui agissent en tant que détaillants sur le marché, sans préjudice de la possibilité d’interdire un membre du système d’exercer ses activités à partir d’un lieu d’établissement non autorisé.

98. S’agissant de la disposition équivalente inscrite dans le précédent règlement d’exemption par catégorie, la Cour de justice a jugé que « l’article 4, sous e), du règlement n° 2790/1999 doit être interprété en ce sens que l’exemption par catégorie prévue à l‘article 2 dudit règlement ne s‘applique pas à un contrat de distribution sélective qui comporte une clause interdisant de facto internet comme mode de commercialisation des produits contractuels » (arrêt Pierre Fabre Dermo- Cosmétique, précité, point 59).

99. L’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999 de la Commission, du 22 décembre 1999, concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées (JO L 336 du 29.12.1999, p. 21) étant similaire à l’article 4, sous e), du règlement n° 330/2010 qui lui a succédé, l’interprétation donnée par la jurisprudence de l’article 4, sous e), du règlement n° 2790/1999 est transposable â l’article 4, sous e), du règlement n° 330/2010.

100. La pratique anticoncurrentielle en cause en l’espèce doit donc être considérée comme une restriction caractérisée, au sens de l’article 4, sous c), du règlement n° 330/2010, ne pouvant bénéficier de ce fait d’une exemption par catégorie.

101. Par ailleurs, aucune demande d’exemption individuelle n’ayant été formulée par Bang & Olufsen France, cette pratique ne peut en aucun cas être considérée comme justifiée sur le fondement des articles 101, paragraphe 3, du TFUE et L. 420-4 du code de commerce.

C. Sur l’imputabilité de la pratique en cause

1. Rappel des principes

102. La notion d’entreprise et les règles d’imputabilité relèvent des règles matérielles du droit de la concurrence de l’Union. L’interprétation qu’en donnent les juridictions de l’Union s’impose donc à l’autorité nationale de concurrence et aux juridictions nationales lorsqu’elles appliquent les articles 101 et 102 du TFUE parallèlement aux règles de concurrence internes du code de commerce (arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, Rec. 2009 p. I-4529, points 49 et 50, et de la cour d’appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., n° 2011/01228, p. 18).

103. Il résulte d’une jurisprudence constante à cet égard que les articles 101 et 102 du TFUE visent les infractions commises par des entreprises.

104. Le juge de l’Union a précisé que la notion d’entreprise doit être comprise comme désignant une unité économique, même si, du point de vue juridique, celle-ci est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales (arrêts de la Cour de justice du 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission, C-97/08 P, Rec. 2009 p. I-8237, point 55, du 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commission et Commission/ArcelorMittal Luxembourg e.a., C-201/09 P et C-216/09 P, non encore publié au Recueil, point 95, du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine/Commission, C-521/09 P, non encore publié au Recueil, point 53, et de la cour d’appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., n° 2011/01228, p. 18).

105. C’est cette entité économique qui doit, lorsqu’ elle enfreint les règles de concurrence, répondre de cette infraction, conformément au principe de responsabilité personnelle (arrêts Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 56, ArcelorMittal Luxembourg/Commission et Commission/ArcelorMittal Luxembourg e.a., précité, point 95, Elf Aquitaine/Commission, précité, point 53, et Lacroix Signalisation e.a., précité, pp. 18 et 20), sur lequel repose le droit de la concurrence de l’Union (arrêt de la Cour de justice du 20 janvier 2011, General Quimica e.a./Commission, C-90/09 P, Rec. p. I-1, point 52).

106. Ainsi, au sein d’un groupe de sociétés, le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques (arrêts Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 58, ArcelorMittal Luxembourg/Commission et Commission/ArcelorMittal Luxembourg e.a., précité, point 96, ElfAquitaine/Commission, précité, point 54, et Lacroix Signalisation e.a., précité, pp. 18 et 19).

107. Dans le cas particulier où une société mère détient, directement ou indirectement par le biais d’une société interposée, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale auteur d’un comportement infractionnel, il existe une présomption selon laquelle cette société mère exerce une influence déterminante sur le comportement de sa filiale (arrêts de la Cour de justice, Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 60, General Quimica e.a./Commission, précité, points 2 et 42, du 29 septembre 2011, Arkema/Commission, C-520/09 P, point 42, et de la cour d’appel de Paris, Lacroix Signalisation e.a., précité, p. 19).

108. Dans cette hypothèse, il suffit, pour l’Autorité de concurrence, de rapporter la preuve de cette détention capitalistique pour imputer le comportement de la filiale auteur des pratiques à la société mère (arrêts Akzo Nobel e.a./Commission, précité, point 61, Elf Aquitaine/Commission, précité, point 57, et Lacroix Signalisation e.a., précité, p. 19).

109. A cet égard, il n’est pas exigé, pour imputer à une société mère les actes commis par sa filiale, de prouver que la société mère ait été directement impliquée dans les pratiques, ou ait eu connaissance des comportements incriminés. Ainsi que le relève le juge de l’Union, « ce n ‘est pas une relation d’instigation relative à l‘infraction entre la société mère et sa filiale ni, à plus forte raison, une implication de la première dans ladite infraction, mais le fait qu’elles constituent une seule entreprise au sens de l’article (101 du TFUE) qui perm et à la Commission d’adresser la décision imposant des amendes à la société mère d‘un groupe de sociétés » (arrêts du Tribunal du 12 décembre 2007, Akzo Nobel e.a./Commission, T-112/05, Rec. 2007 p. II-5049, point 58, et du 27 octobre 2010, Alliance One International e.a./Commission, T-24/05, non encore publié au Recueil, point 169).

110. Il est possible à la société mère de renverser cette présomption en apportant des éléments de preuve susceptibles de démontrer que sa filiale détermine de façon autonome sa ligne d’action sur le marché. Si la présomption n’est pas renversée, l’Autorité de concurrence sera en mesure de tenir la société mère solidairement responsable du paiement de la sanction infligée à sa filiale (arrêts ArkemalCommission, précité, points 40 et 41, et Lacroix Signalisation e.a., précité, p. 20).

2. Appréciation de l’autorité

111. La notification de griefs a été adressée à Bang & Olufsen A/S en raison de sa qualité de société-mère détenant la totalité du capital de sa filiale, Bang & Olufsen France (cotes 4300 à4324).

112. Cette détention capitalistique n’est pas contestée par les mises en cause et est attestée tant par le dossier que par les rapports annuels de Bang & Olufsen A/S consultables sur son site internet (cote 3086 et rapports annuels de Bang & Olufsen A/S de 2000/2001, p. 23, et 2011/2012, p. 105).

113. En outre, ces sociétés n’apportent aucun élément de nature à renverser la présomption d’imputabilité.

114. Il convient donc de retenir la responsabilité solidaire et conjointe de la société Bang & Olufsen A/S pour le paiement de la sanction imposée à Bang & Olufsen France.

D. Sur les sanctions

115. Le I de l’article L. 464-2 du code de commerce et l’article 5 du règlement n° 1/2003 habilitent l’Autorité à imposer des sanctions pécuniaires aux entreprises et aux organismes qui se livrent à des pratiques anticoncurrentielles interdites par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce ainsi que 101 et 102 du TFUE.

116. Aux termes du quatrième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce «(s)i le contrevenant n‘est pas une entreprise, le montant maximum de la sanction est de 3 millions d’€. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d‘affaires mondial hors taxes le plus élevé au cours d’un des exercices clos depuis l‘exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante ».

117. Par ailleurs, le troisième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce prévoit que «les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l‘importance du dommage causé à l’économie, à la situation individuelle de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le (titre VI du livre TV du code de commerce). Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ».

118. En l’espèce, la méthode décrite dans le communiqué du 16 mai 2011 relative à la détermination des sanctions pécuniaires n’apparaît pas adaptée, compte tenu de la conjonction de deux circonstances particulières. En premier lieu, les services d’instruction ont fait le choix de traiter en priorité l’affaire ayant donné lieu à la décision n° 08-D-25 précitée, retenue comme dossier pilote en matière de pratiques faisant obstacle à la possibilité, pour des distributeurs agréés membres d’un réseau de distribution sélective, d’effectuer des ventes en ligne. En second lieu, ils ont ensuite été conduits à suspendre formellement l’instruction du dossier à la suite de la question préjudicielle posée à la Cour de justice par la cour d’appel de Paris dans cette même affaire. Ces circonstances ne justifient toutefois pas, contrairement à ce qu’allèguent les mises en cause, de réduire la sanction à un montant symbolique. Il convient de rappeler que les parties ne pouvaient pas légitimement ignorer les lignes directrices de la Commission européenne du 13 octobre 2000 sur les restrictions verticales précitées lorsqu’elles ont mis en place les pratiques, et qu’elles ont maintenu celles-ci en toute connaissance de cause postérieurement à la décision n° 08-D-25 du Conseil de la concurrence précitée, et ce jusqu’au jour de la présente décision.

119. Chacune des entreprises en cause dans la présente affaire a été mise en mesure de formuler des observations sur les principaux éléments de droit et de fait du dossier susceptibles, selon les services d’instruction, d’influer sur la détermination de la sanction pouvant être imposée. La présentation de ces différents éléments par les services d’instruction ne préjuge pas de l’appréciation du collège sur les déterminants de la sanction, qui relève de sa seule délibération.

120. En application du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, le montant de la sanction imposée aux entreprises en cause sera déterminé en fonction, tout d’abord, de la gravité des faits et de l’importance du dommage causé à l’économie, critères qui se rapportent tous deux à la pratique constatée, avant de prendre en compte la situation et le comportement individuels de Bang & Olufsen France (arrêt de la cour d’appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a., n° 2011/03298, p. 68).

1. Sur la gravité des faits

121. L’entreprise Bang & Olufsen France s’est entendue avec ses distributeurs agréés, membres de son réseau de distribution sélective, en leur interdisant de recourir à internet pour la vente de ses produits.

122. De telles pratiques anticoncurrentielles sont considérées, de manière constante, en droit de l’Union comme en droit interne, comme revêtant un caractère certain de gravité, en ce qu’elles tendent non seulement à limiter la concurrence intra-marque sur le marché français, mais aussi à cloisonner les marchés et à priver les consommateurs d’un canal de distribution (voir, en ce sens, arrêt de la cour d’appel de Paris du 4 mars 2008, José Alvarez e.a., n° 2007/00370, p. 11 ; voir aussi arrêt de la Cour de justice du 21 septembre 2006, JCB/Commission, C-167/04, Rec. p. I-08935, point 216).

123. Elles sont d’autant plus graves qu’elles se sont insérées, depuis 2001, dans un contexte dans lequel la concurrence était déjà réduite, du fait du réseau de distribution sélective dans lequel elles s’intégraient. Si la légitimité d’un tel réseau n’est nullement en cause, comme le rappelle la jurisprudence citée plus haut, il n’en reste pas moins qu’il réduit la faculté qu’auraient les distributeurs de se faire concurrence en son absence et que c’est précisément cette faculté limitée de se faire concurrence que la pratique en cause vient anéantir.

124. Enfin, il convient de rappeler que l’entente conclue par Bang & Olufsen France avec les distributeurs agréés membres de son réseau de distribution sélective a été mise en œuvre, notamment, au moyen des documents contractuels qui servaient de fondement aux relations commerciales avec ces derniers, élément qui est de nature à en accroître la gravité (décision n° 12-D-10 du 20 mars 2012 relative a des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’alimentation pour chiens et chats, paragraphe 249).

2. Sur l’importance du dommage causé à l’économie

125. Le critère légal de l’importance du dommage causé à l’économie ne se confond pas avec le préjudice qu’ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s’apprécie en fonction de la perturbation générale qu’elles sont de nature à engendrer pour l’économie (voir, par exemple, arrêt de la cour d’appel de Paris du 8 octobre 2008, SNEF, n° 2007/18040, p. 4).

126. L’Autorité, qui n’est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l’économie, doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l’économie engendrée par les pratiques en cause (arrêts de la cour d’appel de Paris du 30 juin 2011, Orange France, n° 2010/12049, p. 5, confirmé sur pourvoi par arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012, précité, et du 26 janvier 2012, Beauté Prestige International e.a., n° 2012/23945, p. 89). L’existence du dommage à l’économie ne saurait donc être présumée (arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Orange France e.a., n°09-12984, 09-13163 et 09-65940).

127. En se fondant sur une jurisprudence établie, l’Autorité tient, notamment, compte, pour apprécier l’incidence économique de la pratique en cause, de l’ampleur de l’infraction, telle que caractérisée, entre autres, par sa couverture géographique ou par la part de marché cumulée des participants sur le secteur ou le marché concerné, de sa durée, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques économiques pertinentes du secteur ou du marché concerné (voir, par exemple, arrêts de la cour d’appel de Paris du 30 juin 2011, précité, p. 5 et du 26 janvier 2012, précité, p. 89 ; voir également, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012, précité). Les effets tant avérés que potentiels de la pratique peuvent être pris en considération à ce titre (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2005, Novartis Pharma, n° 04-13910).

128. En l’espèce, il convient, en premier lieu, de constater, s’agissant de l’ampleur des pratiques, qu’est en cause une politique applicable à l’ensemble des distributeurs agréés membres du réseau de distribution sélective de Bang & Olufsen France. La pratique a donc couvert l’ensemble du territoire national.

129. Pour autant, le poids de Bang & Olufsen France dans le secteur de la distribution des produits hi-fi en France reste circonscrit, au regard du nombre important de concurrents, y compris sur le segment haut de gamme.

130. En second lieu, s’agissant des conséquences conjoncturelles et structurelles des pratiques, il convient de rappeler qu’internet constitue un canal de commercialisation pertinent pour distribuer des produits tels que ceux commercialisés par Bang & Olufsen France et notamment des produits de téléphonie ou des petits appareils audio. En interdisant depuis 2001 à ses revendeurs de commercialiser ses produits sur internet, Bang & Olufsen France a affaibli la concurrence entre eux, ce qui a pu priver les consommateurs de prix moins élevés. Par ailleurs, l’élimination de ce canal de distribution a pu limiter le choix proposé aux consommateurs, en particulier pour les consommateurs qui ne disposaient pas d’un point de vente de produits Bang & Olufsen à proximité.

131. Pour autant, du fait des caractéristiques techniques des produits, il apparaît que cette pratique n’a été de nature à affecter qu‘un nombre limité de consommateurs potentiels.

132. En conséquence, si les pratiques mises en cause ont pu engendrer un dommage certain à l’économie, l’importance de celui-ci apparaît très limitée.

3. Sur la prise en compte des circonstances individuelles propres à Bang & Olufsen France

133. L’appréciation de la situation individuelle d’une entreprise peut notamment conduire à prendre en considération, non seulement sa taille et ses ressources au-delà de celles issues des produits ou services visés par l’infraction, mais aussi son appartenance à un groupe disposant lui-même d’une taille, d’une puissance économique et de ressources globales plus importantes (voir, en ce sens, arrêts de la Cour de cassation du 28 avril 2004, Colas Midi-Méditerranée e.a., n° 02-15203, et de la cour d’appel de Paris Entreprise H. Chevalier Nord e.a. précité, p. 71).

134. En l’occurrence, Bang & Olufsen France est une filiale dont la totalité du capital appartient à Bang & Olufsen A/S, elle-même placée à la tête d’un groupe d’une taille plus importante, implanté dans de nombreux pays autres que la France et disposant de ressources plus vastes. Au cours de l’exercice 2011/2012, Bang & Olufsen A/S a ainsi réalisé un chiffre d’affaires hors taxes mondial consolidé de 3 008 000 000 couronnes danoises soit environ 404 000 000 €, à comparer à la valeur des ventes de 19 149 349 € réalisées en France par Bang & Olufsen France pendant l’année du dernier exercice de mise en œuvre de la pratique.

4. sur la sanction de Bang & Olufsen A/S, en tant que société-mère

135. Comme indiqué plus haut au paragraphe 114, Bang & Olufsen A/S doit se voir imputer la pratique visée au paragraphe 70 ci-dessus en tant que société-mère de la société Bang & Olufsen France. Elle doit donc être tenue pour responsable solidairement et conjointement de la sanction imposée à cette société.

5. Sur le montant final de la sanction

136. Le chiffre d’affaires hors taxes mondial consolidé le plus élevé connu réalisé par Bang & Olufsen A/S pendant la mise en œuvre de la pratique, qui inclut le chiffre d’affaires hors taxes de la société Bang & Olufsen France, est celui réalisé au cours de l’exercice 2006/2007. Ce chiffre d’affaires hors taxes mondial consolidé s’élevait à 4 375 700 000 couronnes danoises soit environ 586 000 000 €. Le montant maximum de la sanction s’élève donc à 58 600 000 € en ce qui les concerne.

137. Eu égard à l’ensemble des éléments décrits plus haut, il y a lieu d’imposer une sanction pécuniaire de 900 000 € à la société Bang & Olufsen France.

6. Sur l’injonction

138. Il y a eu lieu d’enjoindre à la société Bang & Olufsen France de procéder, dans un délai de trois mois à compter de la notification de a présente décision, à la modification de ses contrats de distribution sélective existants ou à la diffusion d’une circulaire générale, afin de stipuler, en termes clairs et dépourvus de réserves, que les distributeurs agréés membres de son réseau de distribution sélective ont la possibilité de recourir à la vente par internet. Cette stipulation est sans préjudice de la possibilité qu’à la société Bang & Olufsen France d’encadrer cette activité de vente en ligne, dans le respect des exigences résultant de la jurisprudence et des indications figurant dans les lignes directrices de la Commission européenne à ce sujet.

DÉCISION

Article 1er : Il est établi que les sociétés Bang & Olufsen France et Bang & Olufsen A/S ont enfreint les dispositions des articles 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et L. 420-1 du code de commerce.

Article 2 : Pour l’infraction visée à l’article l, une sanction pécuniaire de 900 000 € est infligée aux sociétés Bang & Olufsen France et Bang & Olufsen A/S.

Article 3 : Il est enjoint à la société Bang & Olufsen France de procéder, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, à la modification de ses contrats de distribution sélective existants ou à la diffusion d’une circulaire générale, afin de stipuler, en termes clairs, que les distributeurs agréés membres de son réseau de distribution sélective ont la possibilité de recourir à la vente par internet. Bang & Olufsen France adressera, sous pli recommandé, au bureau de la procédure de l’Autorité de la concurrence, un exemplaire de ces contrats ou de cette circulaire.

Le conseil : Mme Elisabeth Flüry-Hérard (vice-présidente)

Notre présentation de la décision