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Cour de cassation Chambre commerciale Arrêt du 16 avril 2013

Google / E-Kanopi

abus - adwords - concurrence - conditions générales d'utilisation - mots clés - position dominante - refus - vente

DISCUSSION

Sur le moyen unique

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 16 novembre 2011), que la société Google Inc., éditeur du site “www.google.fr”, propose aux internautes un service de moteur de recherche qui permet de classer les pages web selon leur degré de pertinence pour l’utilisateur ; que sa filiale, la société Google Ireland Ltd (la société Google) exploite un service de publicité dénommé AdWords qui permet d’afficher des annonces sur le site du moteur de recherche en fonction de mots clés tapés par l’internaute, les annonces sélectionnées s’affichant sous forme de lien promotionnel vers le site de l’annonceur dans la rubrique “liens commerciaux” ; que cette société dispose d’une autre offre commerciale, dénommée AdSense, par laquelle elle rémunère les éditeurs de site qui acceptent la diffusion sur leur propre site des annonces AdWords, le service explorant le contenu des pages du site du cocontractant et proposant ensuite des annonces qui correspondent au public, au contenu du site ou à la recherche faite par l’utilisateur sur le site ; que la société E-Kanopi exploite plusieurs sites dont “météofrance.com”, “téléannuaire.fr”, “francesociété.com”, “prévoirretraite.com” pour la promotion desquels elle a souscrit, le 26 janvier 2010, un compte AdWords ; qu’elle édite également les sites “iadah.com” et “iadah. net” pour lesquels elle a ouvert, le 15 janvier 2007, un compte AdSense ; qu’en mai 2010, la société Google a suspendu ces deux comptes pour non-respect de ses conditions générales ; que la société E-Kanopi a obtenu en référé le rétablissement des comptes, lequel est intervenu en août et en septembre 2010 ; qu’estimant ces suspensions illicites, elle a fait assigner la société Google en indemnisation du préjudice qu’elle prétendait avoir subi, demandant en outre la restitution des sommes facturées pour le mois de juin 2010 ;

Attendu la société E-Kanopi fait grief à l’arrêt de rejeter sa demande d’indemnisation du préjudice causé par la perte de marge nette sur les ventes encaissées pendant la période de suspension des comptes postérieure à la période de préavis de huit jours indemnisée au titre de la rupture brutale des contrats AdWords et AdSense, et de rejeter sa demande de remboursement des investissements réalisés au titre des dépenses AdWords ainsi que sa demande d’annulation de la créance AdWords relative au mois de juin 2010, alors, selon le moyen :

1°/ que l’exploitation abusive, par une entreprise, d’une position dominante, peut notamment consister en la rupture brutale et sans motifs d’une relation commerciale établie ; qu’en jugeant que l’abus de position dominante de la société Google n’était pas caractérisé après avoir constaté que celle-ci avait décidé unilatéralement, de manière brutale et sans motif légitime de désactiver les comptes Adwords et AdSense de la société E-Kanopi, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé l’article L. 420-2 du code de commerce ;

2°/ qu’au titre de l’abus de position dominante tiré de ce que la société Google avait procédé à des coupures intempestives, sans motif et à répétition, la société E-Kanopi faisait valoir dans ses écritures d’appel que les coupures des 13 et 14 mai 2010 étaient abusives comme étant intervenues sans préavis et sans justification objective ; qu’en jugeant, pour écarter l’abus de position dominante, que l’argumentation tirée de coupures sans motifs et à répétition était dénuée de portée dès lors que les agissements dénoncés par la société E-Kanopi à ce titre étaient postérieurs aux interruptions litigieuses, la cour d’appel a dénaturé les écritures d’appel de la société E-Kanopi et ainsi violé l’article 4 du code de procédure civile ;

3°/ que l’exploitation abusive, par une entreprise, d’une position dominante, peut notamment consister en un manquement à son obligation de mettre en œuvre sa politique commerciale dans des conditions objectives et transparentes, notamment en informant clairement ses partenaires des règles applicables et de leur contenu ; qu’après avoir constaté que les manquements contractuels invoqués par la société Google pour justifier la suspension des comptes de la société E-Kanopi n’étaient pas caractérisés, la cour d’appel a retenu que la société Google pouvait définir des règles évolutives sans commettre d’abus, la circonstance qu’elle n’ait pu justifier que la société E-Kanopi avait eu connaissance de ces règles n’étant pas suffisante à en démontrer le caractère flou ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article L. 420-2 du code de commerce ;

4°/ qu’elle faisait valoir dans ses écritures d’appel que de nombreux sites, dont Increditmail et Gmail, proposant des prestations identiques à celles offertes par les siens (installation d’une barre de recherche, d’un moteur de recherche ou modification de la page d’accueil), bénéficiaient des services AdSense et Adwords ; qu’en énonçant que la société E-Kanopi n’avait ni démontré ni allégué que les sites Increditmail, Gmail, C-Cleaner, étaient en situation de concurrence avec ceux exploités par E-Kanopi, en sorte que la société E-Kanopi n’établissait pas l’effet anti-concurrentiel à son encontre des agissements discriminatoires allégués, la cour d’appel a méconnu l’objet du litige et ainsi violé l’article 4 du code de procédure civile ;

5°/ qu’elle faisait valoir que le comportement de la société Google à son encontre était discriminatoire dès lors qu’après la suspension des comptes de la société E-Kanopi, les contrats de sites concurrents, organisés à l’identique, avaient été maintenus ; qu’en écartant tout agissement discriminatoire de la société Google au motif que les constats d’huissier produits par la société E-Kanopi étaient postérieurs à la suspension de ses comptes, la cour d’appel a statué par des motifs inopérants et ainsi privé sa décision de toute base légale au regard de l’article L. 420-2 du code de commerce ;

6°/ que l’exploitation abusive, par une entreprise, d’une position dominante, peut notamment consister en la captation à son profit de la clientèle d’un concurrent ; que pour écarter l’abus de position dominante résultant de la captation de clientèle opérée par la société Google au détriment de la société E-Kanopi, la cour d’appel a retenu que ce grief était sans portée dès lors que la captation de clientèle alléguée serait postérieure à l’interruption des comptes de la société E-Kanopi ; qu’en statuant par ce motif inopérant sans rechercher si, comme le faisait valoir la société E-Kanopi, les interruptions litigieuses décidées unilatéralement par la société Google s’étaient accompagnées d’une captation de clientèle caractérisant l’abus de position dominante, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 420-2 du code de commerce ;

Mais attendu que, s’il résulte des dispositions combinées des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce qu’est prohibée l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci, c’est à la condition que la pratique dénoncée ait pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; que la société E-Kanopi n’ayant nullement prétendu que l’abus allégué pouvait avoir cet objet ou cet effet sur un marché au demeurant non défini, la cour d’appel ne peut se voir reprocher de n’avoir pas retenu l’abus de position dominante invoqué ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

DÉCISION

Par ces motifs :

.Vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Google Ireland Ltd une somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;

Moyen produit par la SCP Defrénois et Lévis, avocat aux Conseils, pour la société E-Kanopi

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir débouté la société E-Kanopi de sa demande d’indemnisation du préjudice causé par la perte de marge nette sur les ventes encaissées pendant la période de suspension des comptes postérieure à la période de préavis de huit jours indemnisée au titre de la rupture brutale des contrats AdWords et AdSense, et de l’avoir déboutée de sa demande de remboursement des investissements réalisés au titre des dépenses AdWords pour un montant de 188 000 US$ ainsi que de sa demande d’annulation de la créance AdWords relative au mois de juin 2010 s’élevant à la somme de 138 000 US$ ;

Aux motifs que le présent litige ne se rapporte qu’aux suspensions intervenues les 13 et 14/05/2010 et à leurs conséquences dommageables relativement aux sites météo.-en-france.com , téléannuaire.fr, france.société.com et prévoir.retraite.com pour lesquels la société E-Kanopi avait conclu pour ses services de recherche iadah.com et iadah.net un contrat AdSense le 15/06/2007 pour diffuser des annonces AdWords et le 22/01/2010 un contrat AdWords pour faire de la publicité sur ces quatre sites ; que pour procéder à ces suspensions, la société Google s’est prévalue de la mise en place par E-Kanopi d’un système frauduleux et interdit emportant violation des règles AdWords et AdSense relatives aux sources de trafic, aux logiciels malveillants, et à la vente d’articles gratuits et de la faculté que lui réservait le règlement AdSense de désactiver les sites non conformes et les conditions générales de AdWords d’arrêter la diffusion des annonces pour quelque raison que ce soit ; que le règlement AdSense, dans sa rédaction de septembre 2010, stipule pour le non respect de certaines règles relatives notamment aux sources du trafic, aux logiciels malveillants que Google se réservait le droit de désactiver la diffusion d’annonces sur les sites et/ou le compte AdSense à tout moment et que dans ce cas le client ne pourrait plus participer au programme Google AdSense ;
que, de plus, les conditions générales de publicité applicables au programme AdWords dans leur version du 06/10/2009 stipulaient en leur article 15-2 “il pourra être mis fin au présent contrat avec effet immédiat par l’une ou l’autre partie sur notification écrite, y compris une notification par e-mail à l’autre partie” ; que ces conditions générales rappelaient que le client ne pourra pas violer une mesure de sécurité du programme ni fournir en connaissance de cause des publicités comportant des programmes néfastes ou tout autre code malveillant ; qu’il résulte de l’historique du compte AdWords que E-Kanopi a accepté le 22/01/2010 les termes et conditions contractuelles ; qu’il s’ensuit que E- Kanopi n’ignorait pas la teneur des conditions générales applicables au programme AdWords dans sa version du 09/10 2009 à la date de la suspension du 14/05/2010 du compte AdWords et donc de la faculté unilatérale de mettre fin au contrat que se réservait Google ;
que cette interruption a été effectuée sans aucun avertissement ni préavis sur la base des seuls griefs avancés par Google dans ses mails tandis qu’il ne peut être tiré aucune indication utile de constats d’huissiers tous postérieurs à la date des interruptions des 13 et 14/05/2010 et dont certains ne concernent pas les sites en cause ; que nonobstant la spécificité de la publicité en cause par voie internet, la délivrance par mail d’avertissement préalable au client avant suspension effective pour lui permettre de s’expliquer et prendre les mesures de nature à pallier les effets de cette suspension était techniquement réalisable ; qu’il s’ensuit que Google qui a interrompu les contrats AdSense et AdWords les 13 et 14/05/2010 et refusera de les rétablir le 22/06/2010 a mis fin aux contrats litigieux de sa propre initiative sans aucun préavis et sans caractériser un quelconque manquement préalable (…) ;
que pour réclamer une somme de 825 000 € la société E-Kanopi excipe de la perte de marge nette sur les ventes encaissées pendant la totalité de la période de suspension soit jusqu’au 26/08/2010 en ce qui concerne le compte AdWords (475 000 €) et jusqu’au 30/09/2010 en ce qui concerne le compte AdSense (350 000 €), en se prévalant de l’abus de la position dominante de Google, qu’elle sollicite, en outre, le remboursement des investissements réalisés au titre des dépenses AdWords pour un montant de 188 000 US$ du 01/04 au 13/05/2010 ainsi que l’annulation de la créance AdWords relative au mois de juin 2010 s’élevant à la somme de 138 000 US$ ; que seul l’abus de la position dominante est répréhensible par application de L. 420-2 du code de commerce, que pour caractériser cet abus, la société E-Kanopi excipe de ce que Google aurait pratiqué des coupures sans motifs et à répétition ayant pour objet d’empêcher l’apparition de moteurs de recherche concurrents, aurait défini des règles floues permettant l’arbitraire, aurait agi de manière discriminatoire puisque des concurrents organisés à l’identique poursuivent leurs contrats avec Google et bénéficient d’une grande visibilité, aurait procédé pendant la durée de cette suspension à une captation de clientèle ;
que l’argumentation tirée de coupures sans motifs et à répétition est dénuée de portée puisque la société E-Kanopi limite ses demandes aux seules conséquences des interruptions des 13 et 14/05/2010, et que les agissements dénoncés sont postérieurs à cette date ; que la circonstance que les règles définies par Google soient évolutives n’est pas en soi constitutif d’un abus mais lié à l’évolution des pratiques dans un secteur en développement soumis à une forte concurrence, tandis que le caractère flou de ces règles est contredit par les précisions apportées par Google dans de nombreux documents ce qui résulte de ces écritures, la circonstance que cette société ne justifie pas que E-Kanopi en ait eu connaissance n’étant pas suffisante à en démontrer le caractère flou ;
que vainement encore la société E-Kanopi se prévaut d’agissements discriminatoires au regard des liens commerciaux qu’entretiendrait Google avec les sites Increditmail, Gmail, C-Cleaner, d’une part, car les constats d’huissier dont cette société E-Kanopi se prévaut datés du 09/06/2010 et 30/09/2010 sont postérieurs aux suspensions, d’autre part, car il n’est ni démontré ni allégué que ces sites soient en situation de concurrence avec ceux exploités par E-Kanopi, en sorte que la société E-Kanopi n’établit pas l’effet anti-concurrentiel à son encontre des agissements discriminatoires allégués ; qu’est encore dépourvue de toute portée l’argumentation tirée d’une captation de clientèle puisque celle alléguée résulterait de l’interruption des sites de E-Kanopi et est donc postérieure à cette interruption (…) ; que le préjudice subi est celui découlant non de la rupture elle-même mais de la rupture brutale et de l’absence de préavis en sorte que le préjudice indemnisable correspond au seul préjudice subi pendant les huit jours du préavis qui aurait dû être accordé sans que la société E-Kanopi puisse exciper sur le fondement de la position quasi monopolistique ou dominante de Google de ce que la totalité de son préjudice devrait être prise en compte puisque, comme précédemment indiqué, l’abus de cette position dominante n’a pas été caractérisé (arrêt, p. 7, 8 et 9) ;

1°/ Alors que l’exploitation abusive, par une entreprise, d’une position dominante, peut notamment consister en la rupture brutale et sans motifs d’une relation commerciale établie ; qu’en jugeant que l’abus de position dominante de la société Google n’était pas caractérisé après avoir constaté que celle-ci avait décidé unilatéralement, de manière brutale et sans motif légitime de désactiver les comptes Adwords et AdSense de la société E-Kanopi, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé l’article L. 420-2 du code de commerce ;

Subsidiairement

2°/ Alors qu’au titre de l’abus de position dominante tiré de ce que la société Google avait procédé à des coupures intempestives, sans motif et à répétition, la société E-Kanopi faisait valoir dans ses écritures d’appel que les coupures des 13 et 14 mai 2010 étaient abusives comme étant intervenues sans préavis et sans justification objective ; qu’en jugeant, pour écarter l’abus de position dominante, que l’argumentation tirée de coupures sans motifs et à répétition était dénuée de portée dès lors que les agissements dénoncés par la société E-Kanopi à ce titre étaient postérieurs aux interruptions litigieuses, la cour d’appel a dénaturé les écritures d’appel de la société E-Kanopi et ainsi violé l’article 4 du code de procédure civile ;

3°/ Alors, au surplus, que l’exploitation abusive, par une entreprise, d’une position dominante, peut notamment consister en un manquement à son obligation de mettre en œuvre sa politique commerciale dans des conditions objectives et transparentes, notamment en informant clairement ses partenaires des règles applicables et de leur contenu ; qu’après avoir constaté que les manquements contractuels invoqués par la société Google pour justifier la suspension des comptes de la société E-Kanopi n’étaient pas caractérisés, la cour d’appel a retenu que la société Google pouvait définir des règles évolutives sans commettre d’abus, la circonstance qu’elle n’ait pu justifier que la société E-Kanopi avait eu connaissance de ces règles n’étant pas suffisante à en démontrer le caractère flou ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article L. 420-2 du code de commerce ;

4°/ Alors, encore, que la société E-Kanopi faisait valoir dans ses écritures d’appel que de nombreux sites, dont Increditmail et Gmail, proposant des prestations identiques à celles offertes par les siens (installation d’une barre de recherche, d’un moteur de recherche ou modification de la page d’accueil), bénéficiaient des services AdSense et Adwords ; qu’en énonçant que la société E-Kanopi n’avait ni démontré ni allégué que les sites Increditmail, Gmail, C-Cleaner, étaient en situation de concurrence avec ceux exploités par E-Kanopi, en sorte que la société E-Kanopi n’établissait pas l’effet anti-concurrentiel à son encontre des agissements discriminatoires allégués, la cour d’appel a méconnu l’objet du litige et ainsi violé l’article 4 du code de procédure civile ;

5°/ Et alors que l’exposante faisait valoir que le comportement de la société Google a son encontre était discriminatoire dès lors qu’après la suspension des comptes de la société E-Kanopi, les contrats de sites concurrents, organisés à l’identique, avaient été maintenus ; qu’en écartant tout agissement discriminatoire de la société Google au motif que les constats d’huissier produits par la société E-Kanopi étaient postérieurs à la suspension de ses comptes, la cour d’appel a statué par des motifs inopérants et ainsi privé sa décision de toute base légale au regard de l’article L. 420-2 du code de commerce ;

6°/ Alors, enfin, que l’exploitation abusive, par une entreprise, d’une position dominante, peut notamment consister en la captation à son profit de la clientèle d’un concurrent ; que pour écarter l’abus de position dominante résultant de la captation de clientèle opérée par la société Google au détriment de la société E-Kanopi, la cour d’appel a retenu que ce grief était sans portée dès lors que la captation de clientèle alléguée serait postérieure à l’interruption des comptes de la société E-Kanopi ; qu’en statuant par ce motif inopérant sans rechercher si, comme le faisait valoir l’exposante, les interruptions litigieuses décidées unilatéralement par la société Google s’étaient accompagnées d’une captation de clientèle caractérisant l’abus de position dominante, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 420-2 du code de commerce.

La Cour : M. Espel (président)

Avocats : Me Spinosi, SCP Defrénois et Lévis

Notre présentation de la décision