La cour d’appel de Paris a estimé, dans un arrêt du 16 juin 2016, que les seuls courriels faisant état d’une décision de justice impliquant un concurrent, rendue publiquement et diffusée sur les bases de données juridiques, n’étaient pas suffisants pour étayer les allégations de communication déloyale. La cour a rappelé que « le jugement du 22 octobre 2015 a été rendu publiquement et diffusé sur des bases de données accessibles sur le Net, consultables par tout intéressé et/ou professionnel et n’assurant pas nécessairement l’anonymisation des décisions de justice et que la publicité des décisions de justice est un principe consacré par la Convention des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans le respect du droit à un procès équitable ». La cour a ainsi infirmé l’ordonnance de référé ayant considéré que l’ordonnance sur requête qui avait désigné un huissier pour accéder aux locaux d’une société, en vue de rechercher la preuve de cette communication litigieuse, avait bien retenu l’existence d’un motif légitime pour autoriser une telle mesure.

Dans cette affaire, l’éditeur de logiciels Mphasis Wyde soupçonnait la contrefaçon de deux de ses produits par Zags, filiale du groupe Protegys. Il a donc fait procéder à une saisie-contrefaçon et a ensuite assigné les deux sociétés devant le TGI de Paris. Le 22 octobre 2015, le tribunal a fait droit à la demande d’expertise judiciaire de comparaison sollicitée. Mais ce jugement a été frappé d’appel par Protegys. Cette dernière ainsi que sa filiale, soupçonnant Mphasis Wyde d’avoir diffusé à leurs clients ce jugement non définitif dans un but de les dénigrer, ont saisi le juge des requêtes du tribunal de commerce de Paris pour obtenir des éléments de preuve sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Comme l’huissier n’a pas pu réaliser ces opérations de constat, une autre ordonnance a été délivrée, assortie d’astreinte, qui autorisait l’huissier à accéder aux locaux de Mphasis, à son système d’information, y compris à sa messagerie électronique, pour collecter à l’aide de mots clés tous documents en lien avec la communication aux clients et prospects de la société requérante des actes constitutifs de concurrence déloyale.

Pour obtenir une ordonnance en vue de mettre la main sur des preuves de faits litigieux avant tout procès, mesure non contradictoire et qui peut comporter des risques d’atteinte à la vie privée et au secret des affaires, la requérante doit démontrer l’existence d’un motif légitime et les raisons qui justifient de recourir à une telle procédure d’exception. Pour fonder leur demande, les sociétés Protegys et Zags avaient produit des courriels de prospects ou clients les prévenant qu’ils avaient été informés par Mphasis de leur implication dans un procès en contrefaçon et du jugement rendu. Mais la cour d’appel n’a pas été convaincue par ces éléments.